Prof. Aníbal Pérez-Liñán**

El ataque político a la justicia es un momento central en los procesos de erosión democrática. Cuando miramos los casos de autocratización en América Latina y en la Unión Europea encontramos que la captura de la justicia (en especial la captura de las cortes constitucionales), es el momento decisivo, y a menudo irreversible, en el deslizamiento hacia un régimen autoritario. Muchas personas se preguntan hoy en día por qué la captura de la justicia se ha vuelto tan importante para los líderes autoritarios, y qué podemos hacer frente a este desafío. Para explorar estas preguntas, propongo tres ideas:

La primera es que la relación entre autoritarismo y de estado de derecho no es lineal. La ciencia política ha tenido que enfrentar esta ambigüedad a lo largo de su historia intelectual.

Sin embargo—y este es mi segundo punto—el fenómeno que experimentamos actualmente, esta reversión de algunas democracias hacia un sistema autoritario requiere como precondición la captura de la justicia por parte del Poder Ejecutivo. El instrumento clave de esta captura es la purga de los tribunales superiores.

Mi tercer punto es que, frente a esta amenaza, existen dos mecanismos de protección para la justicia. El primero es el que denomino protección recíproca. Aunque parezca una paradoja, los partidos políticos son la principal protección para la independencia judicial. El segundo mecanismo es el que denomino protección colectiva; éste involucra un papel crecientemente importante de las cortes regionales y de la solidaridad internacional.

1.

Como punto de partida, quisiera explorar brevemente relación entre formas de autoritarismo y estado de derecho. Esta relación no es lineal, y confunde a la ciencia política desde hace décadas.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la ciencia política se centró en la distinción entre regímenes totalitarios y autoritarios. Siempre resultó claro que la justicia independiente no tiene lugar en un sistema totalitario como el estalinismo soviético o la Alemania nazi. Pero los regímenes autoritarios, como el franquismo español, a menudo permiten un “pluralismo limitado”. Un ejemplo de esta ambigüedad: en los años 70, José Toharia destacaba que el régimen franquista permitía a los jueces actuar con independencia, pero restringía su jurisdicción para que no pudieran actuar en los casos de relevancia política para el estado.

Dos décadas atrás, la ciencia política elaboró el concepto de gobierno por la ley (en contraste con la idea de gobierno de la ley) para destacar que muchos regímenes autoritarios desarrollan un marco legal efectivo como instrumento de gobierno. Ese marco legal puede imponer ciertas restricciones al estado, pero no garantiza los derechos de la ciudadanía.

Finalmente, a comienzos de este siglo, el estudio del autoritarismo comenzó a centrarse en el problema de los regímenes híbridos. Vale la pena detenernos aquí. En el pasado, los regímenes autoritarios se presentaban como una alternativa a la democracia liberal. Hoy, en el siglo XXI, en cambio, los regímenes autoritarios buscan mimetizarse con las formas democráticas. Realizan elecciones en los que la oposición puede participar, pero crean procedimientos legales, y utilizan los recursos del estado—a veces de manera sutil–para impedir cualquier forma de oposición efectiva. Estas formas de autoritarismo competitivo o autoritarismo electoral emergen generalmente como consecuencia de la erosión de los regímenes democráticos existentes. Los procesos de erosión crean regímenes iliberales, que utilizan el marco legal de la democracia para, progresivamente, desmontar los derechos civiles y políticos de la ciudadanía.

La naturaleza misma de estos regímenes iliberales hace que a menudo sea difícil establecer en qué momento el régimen cruza la frontera entre sus orígenes democráticos y sus ambiciones autoritarias. Pero el fenómeno es común en todo el mundo, y no tiene distinción ideológica. Podemos pensar en los casos Venezuela bajo Hugo Chávez y Nicaragua bajo Daniel Ortega, pero también Hungría bajo Viktor Orban, Polonia bajo el Partido Ley y Justicia, Turquía bajo Recep Erdogan, e India bajo Narendra Modi. Algunos colegas en ciencia política sostienen que estamos asistiendo a una ola global de autocratización.

2.

El problema contemporáneo de la erosión democrática conduce al segundo tema de mi presentación. ¿Cómo podemos pensar la relación entre autoritarismo y estado de derecho en este nuevo contexto de autoritarismo electoral? Mi hipótesis es que los regímenes iliberales tienen como prioridad controlar la justicia, porque solamente controlando la justicia les resulta posible consolidar un modelo electoral autoritario.

Para explorar esta hipótesis es preciso hacer una pequeña digresión hacia lo que la ciencia política tradicionalmente denomina la “teoría del seguro”. Hace unas tres décadas, los politólogos comenzaron a preguntarse por qué algunas democracias presentan mayores grados de independencia judicial que otras. ¿Por qué, por ejemplo, los partidos políticos controlan la carrera de los jueces más en Japón que en los Estados Unidos?  La respuesta a esta pregunta -propuso la literatura- radica en el nivel de competencia partidaria. En democracias con altos grados de competencia política, los partidos respetan la independencia de la justicia porque saben que, tarde o temprano, van a perder el poder. Y la justicia independiente va a proteger sus derechos cuando llegue ese momento. Esta teoría, entonces, concibe el estado de derecho como una especie de “seguro” que los políticos pagan para cubrirse frente al riesgo de perder las elecciones. Cuanto mayor sea ese riesgo, es decir, cuanto mayor sea la competencia partidaria, mayor es el incentivo para asegurar el estado de derecho.

Esta idea del seguro es muy interesante, pero se ve cuestionada por la experiencia de las democracias débiles. En un estudio de 97 democracias, la politóloga turca Aylin Aydin mostró que, en las democracias consolidadas, una mayor competencia partidaria efectivamente coincide con una mayor independencia judicial. Sin embargo, en las democracias más débiles la mayor competencia electoral reduce la independencia judicial. ¿Cómo podemos reconciliar esta relación negativa con la teoría del seguro?

El estudio de Aydin refleja un problema fundamental: en los regímenes iliberales que todavía no se han consolidado como autoritarismos, y en los que el gobierno todavía confronta una competencia electoral efectiva, el gobierno necesita capturar a la justicia, sobre todo a las cortes constitucionales. Esta captura es necesaria para poder luego restringir la competencia electoral.

Los mecanismos empleados para purgar las altas cortes son diversos: a veces se emplea una reforma constitucional; a veces se realiza un juicio político contra las y los jueces; a veces se adopta una reforma legal que expande el tamaño de la corte, que recorta sus atribuciones, o cambia la edad de jubilación obligatoria. Pero el proceso de fondo es siempre similar: los regímenes iliberales utilizan su capital electoral y legislativo para capturar la Corte Constitucional y la justicia ordinaria, y más tarde utilizan este control de la interpretación constitucional para debilitar la competencia electoral.

Los mecanismos particulares pueden diferir, pero los ejemplos de todo el mundo presentan coincidencias notables. En Hungría, en donde el partido Fidesz ganó una super-mayoría parlamentaria en 2010, el Parlamento anuló toda la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional a lo largo de dos décadas, y utilizó una reforma constitucional para someter a la Corte. En Polonia, el Partido Ley y Justicia ganó apenas una mayoría simple en las elecciones de 2015, y por tanto le tomó más tiempo capturar la Corte Constitucional. Pero hacia fines de 2017, ya tenía el control de la Corte, y pudo avanzar sobre la justicia ordinaria.

América Latina tiene muchos ejemplos de este tipo. El más reciente, claro, es el caso de El Salvador. A fines de febrero pasado, el partido del presidente Nayib Bukele capturó dos tercios de los escaños en la asamblea legislativa. Tomó apenas dos meses para que esta mayoría capturara la justicia constitucional. El primero de mayo pasado, la asamblea destituyó a los magistrados de la Sala de lo Constitucional y al Fiscal General de la República.El partido del presidente Bukele se llama Nuevas Ideas, pero la idea de purgar las altas cortes no es nueva en América Latina. De hecho, los niveles de inestabilidad en las Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales en la región han sido históricamente altísimos.

Este gráfico es resultado de una investigación que venimos realizando conjuntamente con Andrea Castagnola de Argentina. Muestra, simplemente, el porcentaje de jueces y juezas que abandonaron cada Corte Suprema o Tribunal Constitucional de América latina entre 1925 y 2014.

1. Como referencia, incluimos en este gráfico a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Como pueden ver, el porcentaje de jueces que abandona la Corte en EEUU en un año dado es siempre bajo y relativamente estable. Los jueces se retiran o mueren en el cargo.
2. Algunos países latinoamericanos, como Brasil, presentan un patrón de estabilidad similar (voy a regresar más tarde a este caso). En general, sin embargo, América Latina, presenta niveles históricos de inestabilidad judicial mucho mayores. En casi todos los países encontramos, de manera repetida, años en los que una mayoría del tribunal (o todo el tribunal) debe abandonar el cargo.
3. En algunos casos, como Guatemala, este patrón resulta en parte del diseño constitucional, en la medida en que la constitución establece mandatos judiciales con períodos de 5 años. Sin embargo, existe además manipulación de la Justicia, como sugiere el caso reciente de la jueza Gloria Porras. En marzo, la jueza Porras fue electa para un tercer período en la Corte de Constitucionalidad, pero en abril la asamblea impidió su juramentación.
4. En otros casos, como Argentina, la constitución establece mandatos vitalicios para los jueces, pero sin embargo han ocurrido repetidas purgas desde 1947.
5. Y otros países, como Ecuador, tienen una historia de inestabilidad crónica en su Corte Suprema tanto como su Tribunal Constitucional.
6. Pero es importante notar que los casos más agudos de erosión democrática por vía endógena, como Venezuela a partir de 1999, muestran consistentemente una purga política de los tribunales superiores

Los casos de erosión democrática como Hungría, Polonia, Venezuela, y otros ejemplos de América Latina, sugieren una lección clave: una vez que el partido de gobierno controla una mayoría calificada en el poder legislativo y en la corte constitucional, la democracia está potencial en peligro. Esta situación no conduce necesariamente al fin de la democracia, pero aumenta el riesgo de quiebre democrático de manera significativa.

3.

Esto me conduce al argumento final de esta presentación. Los gobiernos iliberales utilizan sus mayorías legislativas para controlar la justicia, y utilizan luego la interpretación constitucional favorable para asegurarse una ventaja en la competencia partidaria.

Este hecho resalta un fenómeno histórico que a menudo pasa inadvertido. La forma de gobierno que conocemos como “democracia” en el siglo XXI está fundada en dos instituciones distintivamente modernas, configuradas en el siglo XIX: los partidos políticos, y el control de constitucionalidad. Y son justamente estas dos instituciones las que protegen la democracia, protegiéndose mutuamente.

Llamemos a esta idea el principio de protección recíproca. Por una parte, la presencia de una justicia independiente protege el estado de derecho, y garantiza las condiciones de libertad de expresión y competencia electoral que aseguran elecciones libres y competitivas. Esto permite que las fuerzas de oposición mantengan espacios en el poder legislativo y en los organismos de control. 

Por otra parte, la presencia de una oposición mínimamente fuerte dificulta que el partido de gobierno conduzca una purga del Poder Judicial. De este modo, el pluralismo partidario y la justicia independiente se refuerzan mutuamente. 

Existen muchos ejemplos históricos de este fenómeno, pero voy a citar uno vigente: el presidente Jair Bolsonaro tiene serias confrontaciones con el Supremo Tribunal Federal de Brasil, pero la fragmentación política del congreso brasileño le impide formar una mayoría que pueda atacar efectivamente al alto tribunal.

Hay circunstancias, claro, en las que los votantes entregan demasiado poder al partido de gobierno. Y esto a menudo tiene consecuencias irreversibles. La experiencia histórica nos enseña que los políticos que reciben un cheque en blanco siempre terminan por girar en descubierto, contra la cuenta del voto popular.

Cuando la oposición partidaria es tan débil que el mecanismo de protección recíproca resulta insuficiente, existe un último recurso, que denomino protección colectiva. Me refiero así al papel de las cortes regionales, y al de la comunidad legal internacional, como fuente de resistencia frente a los ataques contra la justicia en el ámbito doméstico.

En los casos de Hungría y Polonia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea jugó un papel central en defensa del Poder judicial, sosteniendo, por ejemplo, que los mecanismos para forzar la jubilación de jueces violaban principios de discriminación etaria en Hungría, o principios de igualdad de género en Polonia. La Corte Europea de Derechos Humanos también falló contra Hungría en el caso Baka, indicando que la purga del presidente de la Corte Suprema violaba el derecho a la libertad de expresión.

De manera similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha defendido a jueces y juezas contra las destituciones arbitrarias en casos como el del Tribunal Constitucional vs. Perú, Reverón Trujillo vs. Venezuela, López Lone y otros vs. Honduras, o Colindres Schonenberg vs. El Salvador.

Desde una perspectiva “realista” de las relaciones internacionales, parece fácil concluir que los mecanismos de protección colectiva son poco efectivos. Por una parte, es verdad que la Unión Europea y la Organización de Estados Americanos han sido incapaces de revertir los procesos de erosión democrática o restaurar la independencia de la justicia en los casos afectados. Pero, por otra parte, estas acciones jurídicas internacionales niegan al partido gobernante la ilusión de legitimidad democrática que necesita para justificar su ataque a la justicia. Generan un consenso internacional que cuestiona la narrativa oficial, y crean las condiciones para reparar estas violaciones en el futuro.

Lo que quiero destacar, para cerrar mi presentación, es que los mecanismos de protección colectiva requieren cortes internacionales fuertes, que tengan un diálogo fluido y efectivo con las cortes nacionales.  El Tribunal de Justicia de la Unión Europea reclama autoridad para defender la independencia judicial porque los tribunales nacionales europeos son instituciones duales, que aplican la ley nacional pero también la ley europea. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la doctrina del control de convencionalidad, asigna un rol similar a los tribunales nacionales, a quienes considera responsables por aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La construcción de estos mecanismos de protección colectiva requiere entonces de un proceso, de la formación de un consenso jurídico transnacional y de una solidaridad judicial, que se gestan mucho antes de que sea necesario responder a un ataque contra la democracia. Porque, como dijo el sociólogo alemán Max Weber: “la política es como el pulido lento de maderas duras, hecho con una combinación de pasión y buen juicio. La experiencia histórica confirma que lo que hoy es posible, nunca se hubiese logrado si, una y otra vez, la gente no hubiese intentado lo imposible.”

^* Ponencia presentada en el evento del mismo nombre, llevado a cabo el 18 de mayo de 2021, y convocado por la Asociación Guatemalteca de Jueces por la Integridad, la Plataforma Internacional contra la Impunidad, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, el Programa ACTuando Juntas-Jotay, la Asociación de Nuevos Jueces de Alemania (Neue Richtervereinigung) y la Fundación para el Debido Proceso (DPLF).

**Profesor de Ciencia Política y Asuntos Globales de la Universidad de Notre Dame.

Foto: AP Photo/Moises Castillo