Del derecho a la consulta previa a la libre determinación: reflexiones desde la experiencia de DPLF

Daniel Cerqueira*

Artículo publicado en la edición 22 de la Revista Aportes.

English version here.

Una parte importante del trabajo de DPLF, desde el programa Derechos Humanos y Recursos Naturales, ha sido fortalecer la incorporación de estándares internacionales sobre la consulta previa, libre e informada (CPLI) en normas, políticas públicas y jurisprudencia de los Estados latinoamericanos. Nuestra labor ha sido brindar un aporte jurídico a las organizaciones de la sociedad civil (OSC) y movimientos indígenas que trabajan por la incorporación de los referidos estándares en las normas y prácticas de sus Estados. Para ello, hemos realizado actividades de incidencia, publicado digestos de jurisprudencia, elaborado estudios y análisis especializados, hemos monitoreado procesos judiciales y presentado escritos de amicus curiae en casos emblemáticos.

Además de maximizar el impacto de los parámetros internacionales, apoyamos la adopción de nuevos estándares, para que el marco jurídico brinde soluciones efectivas a las violaciones de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En esta trayectoria, hemos contado con el apoyo invaluable de entidades académicas y OSC de diferentes países. En el ámbito regional, hemos tenido la fortuna de compartir estrategias con organizaciones que trabajan en diferentes Estados de Latinoamérica y el Caribe, en particular con Oxfam Internacional y sus oficinas en la región.

Desde la promulgación del Convenio 169 de la OIT, el contenido del derecho a la CPLI se ha ampliado en pronunciamientos de órganos supranacionales de derechos humanos y de altas cortes de diferentes países. A su vez, la CPLI ha sido reconocida en salvaguardas de bancos multilaterales y en estándares autoregulatorios del sector corporativo. Pese a esos importantes desarrollos, los procesos de consulta previa han significado, muchas veces, la “procedimentalización” del despojo territorial en perjuicio de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales. Con frecuencia, pueblos y comunidades participan en procesos de consulta sin tener la capacidad real de modificar las decisiones estatales que las afectan. En ocasiones, tales decisiones son tomadas bajo la consigna del “interés colectivo” o de la “utilidad pública”, cuando su real motivación es la cooptación ejercida por sectores corporativos que financian procesos electorales o cuyos intereses son directamente representados por frentes parlamentarios o gobiernos de turno. 

En general, los procesos de consulta previa conducidos en la región no siempre les han garantizado a los pueblos indígenas la capacidad de influenciar las decisiones estatales que les afectan. Muchas veces, las consultas son vistas como un trámite formal para que gobierno y empresas obtengan un sello de legitimidad, pese a la objeción de las respectivas comunidades. En muchas ocasiones, cuando las comunidades están dispuestas a participar de procesos de consulta, las autoridades estatales se limitan a servir como mediadoras sobre posibles medidas de compensación entre aquellas y las empresas interesadas en un determinado proyecto de inversión. Incluso cuando las comunidades dan su consentimiento para tales proyectos, es inusual que la consulta sirva para concretar el derecho a participar de los beneficios que éstos generen, previsto expresamente en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT. Por otro lado, la CPLI tampoco les ha dado a los pueblos indígenas una voz relevante dentro de las discusiones macro, como el diseño de políticas y planes de desarrollo en sus territorios o a escala nacional.

Latinoamérica vive una paradoja. Por un lado, es la región en la que se han producido los estándares más garantistas sobre CPLI, por ejemplo, en las decisiones de cortes nacionales y en los pronunciamientos de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por el otro, según cifras de Global Witness, es el lugar más peligroso del mundo para los y las defensoras del territorio, líderes y lideresas indígenas. Esta ambivalencia ha llevado a que expertos, expertas, OSC y movimientos indígenas de diferentes países latinoamericanos reevalúen el protagonismo que se ha dado a la CPLI dentro de la agenda de derechos de los pueblos indígenas.

En ese marco, las limitaciones de la CPLI han llevado a que muchas organizaciones reivindiquen una agenda más amplia, basada en el derecho a la libre determinación. Los protocolos de autoconsulta en Brasil, las consultas comunitarias de buena fe en Guatemala, y los procesos de gobernanza autónoma de territorios indígenas en Latinoamérica son muestra de esta expansión. Parte del desafío radica en visibilizar los parámetros del Derecho Internacional que amparan tales experiencias. Mientras la CPLI cuenta con una normatividad desarrollada por más de tres décadas, el marco jurídico de protección de la libre determinación se encuentra más disperso y las reivindicaciones a dicho derecho no han tenido aún el mismo impacto que la defensa de la CPLI desde los organismos supranacionales de derechos humanos.

Desde luego, somos conscientes que el reconocimiento doméstico e internacional de la CPLI y que el Convenio 169 han jugado un rol fundamental en la superación del paradigma integracionista, que era el foco del Convenio 107 de la OIT, de 1957. Una de las premisas de este paradigma era que los pueblos indígenas desaparecerían por su propia fragilidad, correspondiendo a los Estados promover su incorporación al resto de la sociedad, garantizándoles algunos derechos económicos y sociales. Sin embargo, entre las décadas de 1980 y 1990, varios Estados del continente pasaron a definirse como sociedades multiculturales, a través de reformas constitucionales o de la adopción de nuevas Cartas Políticas. Este cambio legal, junto al Convenio 169, mostraron el compromiso público de reconocer la potestad de los pueblos indígenas de participar directamente, y no bajo la tutela estatal, de las decisiones que les afecten.

Es innegable que los desarrollos normativos en torno a la CPLI han sido fundamentales para el empoderamiento de los pueblos indígenas en sus demandas de autonomía sobre sus territorios. Asimismo, han generado una mayor consciencia en los actores políticos y sociales sobre las obligaciones estatales en torno a los derechos de los pueblos indígenas. Pero luego de varios años de reflexión y promoción de estándares sobre la materia, consideramos que esos avances no son suficientes ni ofrecen una respuesta integral a la expansión de megaproyectos en los territorios indígenas, los cuales en muchos casos desencadenan escenarios de conflictos y graves violaciones de derechos humanos.

Las limitaciones del marco normativo sobre la CPLI radican parcialmente en el hecho de subsistir imprecisiones y prácticas estatales contrarias a los parámetros internacionales aplicables. DPLF ha buscado contribuir para llenar este vacío, a partir de un trabajo de incidencia y la producción de informes que buscan dar mayor operatividad a los estándares internacionales en la materia. Es el caso, por ejemplo, del más reciente estudio regional que publicamos con Oxfam Internacional, sobre los cuellos de botella propios de los diseños institucionales en seis países de la región, y cómo ello se refleja en los procesos concretos de consulta, sobre todo en el ámbito extractivo; y de un informe publicado en octubre de 2018, sobre los pro y contra de la implementación normativa del derecho a la CPLI a través de leyes o normas de alcance general, elaborado con Oxfam-México.

Pero parte de las limitaciones advertidas van más allá de impresiones y de patrones de actuación estatal que se apartan de los estándares internacionales, ubicándose más bien en la inadecuación entre un abordaje circunscrito a la CPLI y la reivindicación de la deliberación autónoma de pueblos indígenas y comunidades tradicionales sobre sus territorios, sin que ello dependa de un proceso formal de mediación estatal.

Conscientes de la necesidad de acompañar estas reivindicaciones, DPLF ha buscado analizar con más detenimiento los parámetros de Derecho Internacional y del Derecho Constitucional comparado que protegen la libre determinación, incluyendo en dicho marco el propio derecho a la consulta y al consentimiento. En esa línea, en 2019 junto a FUNDAR y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicamos el informe “De la consulta previa a la libre determinación: informe sobre la implementación del derecho a la consulta y consentimiento previo libre e informado en México”. En este estudio, mostramos que la CPLI no debe ser el único instrumento de referencia en la relación entre Estados y pueblos indígenas. Asimismo, insistimos en que la protección de tales pueblos exige la creación de políticas públicas diferenciadas y espacios de participación autónomos en instancias locales, regionales y nacionales, particularmente frente a decisiones que repercuten directamente en sus territorios.

Por ende, avanzar hacia nuevos estándares sobre el derecho a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas es para DPLF tan o más importante que el perfeccionamiento de los marcos legales e institucionales sobre la CPLI. Este ejercicio pasa por comprender el derecho a la consulta y al consentimiento como expresiones de la libre determinación, y por reconocer a los pueblos indígenas y comunidades tradicionales como protagonistas en cualquier tipo de decisión que afecte sus territorios.

*Director del Programa Derechos Humanos y Recursos Naturales de DPLF

Foto: Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio Gobierno de Chile/Flickr,  Consejo Nacional de la Cultura y las Artes – Los Lagos/Flickr, Glenn/Flickr, Secretaría de Cultura Ciudad de México/Flickr

Acerca de Justicia en las Américas

Este es un espacio de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF, por sus siglas en inglés) en el que también colaboran las personas y organizaciones comprometidas con la vigencia de los derechos humanos en el continente americano. Aquí encontrará información y análisis sobre los principales debates y sucesos relacionados con la promoción del Estado de Derecho, los derechos humanos, la independencia judicial y el fortalecimiento de la democracia en América Latina. Este blog refleja las opiniones personales de los autores en sus capacidades individuales. Las publicaciones no representan necesariamente a las posiciones institucionales de DPLF o los integrantes de su junta directiva. / This blog is managed by the Due Process of Law Foundation (DPLF) and contains content written by people and organizations that are committed to the protection of human rights in Latin America. This space provides information and analysis on current debates and events regarding the rule of law, human rights, judicial independence, and the strengthening of democracy in the region. The blog reflects the personal views of the individual authors, in their individual capacities. Blog posts do not necessarily represent the institutional positions of DPLF or its board.

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