Autor: Daniel Cerqueira*

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         Desde la adopción de las primeras constituciones liberales a comienzos del siglo XIX, los países de América Latina han experimentado diferentes modelos jurídico-políticos que abordan la relación entre los pueblos indígenas o tribales (en adelante pueblos étnicos) y el Estado. Mientras en la transición colonial prevaleció la búsqueda de una identidad nacional homogénea, las constituciones sociales de la primera mitad del siglo XX incorporaron un paradigma integracionista en el que se asumía que las culturas étnicas tendían a desaparecer, siendo necesario crear garantías mínimas para la incorporación de sus miembros al tejido social mayoritario. Este modelo integracionista estuvo vigente no solo en los diseños constitucionales de los Estados sociales latinoamericanos, sino también en foros multilaterales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo Convenio 107 de 1957 refleja esta perspectiva. En palabras de la propia OIT,

Durante la década de 1970, cuando la ONU comenzó a examinar la situación de los pueblos indígenas y tribales con más detalle, y cuando los pueblos indígenas comenzaron a hacerse más visibles a nivel internacional, el enfoque del Convenio núm. 107 fue objeto de cuestionamientos. El Consejo de Administración de la OIT convocó a una Comisión de Expertos en 1986 y ésta concluyó que el “enfoque integracionista del Convenio estaba obsoleto y que su aplicación era prejudicial en el mundo moderno”. Luego, el Convenio fue revisado durante 1988 – 1989, y en 1989 se adoptó el Convenio núm. 169. Desde la adopción de este último Convenio, el Convenio núm. 107 ya no quedó abierto para ratificación[1].

         A partir de la década de 1980, la adopción de constituciones multiculturales en algunos países de la región estuvo acompañada de la consagración del derecho a la consulta previa, libre e informada como una modalidad diferenciada de participación de los pueblos étnicos en las decisiones estatales. En el ámbito internacional, la superación del paradigma integracionista se materializó en la adopción del Convenio 169 de la OIT en 1989, fortaleciéndose con la aprobación de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en el 2007 y con una vasta jurisprudencia de los órganos supranacionales de derechos humanos.

         El Convenio 169 de la OIT es un verdadero hito en el soporte a la autodeterminación de los pueblos étnicos, en tanto internacionaliza el compromiso de preservación de sus respectivas culturas, reconociéndoles la potestad de decidir sobre sus propias prioridades de desarrollo y participar directamente, a través de la consulta previa, libre e informada, en las decisiones estatales. En líneas generales, la consulta previa puede ser definida como un mecanismo de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos étnicos, mediante el cual se les informa de forma clara, precisa, de buena fe y según sus tradiciones, sobre el impacto que un determinado proyecto de desarrollo puede tener sobre su territorio, y también respecto de otras decisiones legislativas o administrativas de alcance general susceptibles de afectar sus intereses.

         Los desarrollos normativos previamente mencionados, aunados a la lucha de los pueblos étnicos por su autodeterminación, ha generado una mayor consciencia en los actores políticos y sociales en varios países de América Latina sobre la obligatoriedad de la consulta. Sin embargo, subsisten imprecisiones en el ámbito de la praxis política y desinformación en el debate público que amerita una explicación sobre cómo la consulta previa se ajusta a las formas de ejercicio diferenciado de derechos propios de un Estado Constitucional de Derecho.

A diferencia de otros derechos cuyo contenido normativo se desprende de una disposición legal expresa, el derecho a la consulta previa ha sido determinado mayoritariamente a través de la interpretación judicial. A excepción de Bolivia, cuya Constitución consagra expresamente la consulta como un derecho fundamental, los demás países de la región no cuentan con una disposición constitucional que contemple tal garantía. Ante este escenario, la consulta previa ha sido tutelada en el marco de otros derechos constitucionales o convencionales, tales como los derechos de propiedad (Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos), autonomía cultural (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas) y, en el derecho constitucional comparado, a través del derecho de participación, libre determinación o la aplicación directa del Convenio 169, entre otros[2].

Al margen de cuál es la disposición constitucional o convencional que mejor se ajusta al derecho a la consulta previa, su conceptualización como un derecho fundamental implica que las reglas y principios que le dan contenido tienen el potencial de colisionar con reglas y principios dirigidos a amparar otros derechos e intereses de los sectores no indígenas de la población. En general, los casos más comunes se dan cuando una comunidad étnica exige ser consultada con relación a un proyecto de desarrollo cuya implementación podría favorecer los intereses de la mayoría de la población no indígena. Tal situación no es distinta a la que se presenta cuando el ejercicio diferenciado de un derecho fundamental por parte de un grupo minoritario colisiona con valores o intereses mayoritarios. Diferentes categorías de ejercicio diferenciado de derechos han atravesado un largo proceso de construcción judicial y aceptación en las políticas públicas y marcos legislativos de las democracias liberales. Es el caso, por ejemplo, de la reivindicación y posterior reconocimiento de políticas y ejercicio diferenciado de derechos fundamentales a favor de personas LGBTI, personas con discapacidad, mujeres, afrodescendientes, entre otras poblaciones históricamente discriminadas.

Ahora bien, a diferencia de otras modalidades de satisfacción diferenciada de derechos, la consulta previa no se agota en un ejercicio de ecualización dirigido a superar una situación de desventaja histórica. Su función primordial es preservar la cultura de los pueblos étnicos frente a instituciones económicas, sociales y culturales dominantes. En el caso de los pueblos étnicos, hay un sinnúmero de instituciones jurídicas que les son aplicables de forma diferenciada o incluso con exclusividad. A modo de ejemplo, varios países latinoamericanos reconocen la justicia indígena como un mecanismo de solución de ciertas controversias intracomunitarias, que convive con los mecanismos de la justicia formal.

Bajo una mirada histórica, la consagración de la consulta previa, libre e informada en América Latina se da en un contexto de consolidación de los modelos de sociedad multicultural, en los que las políticas públicas y marcos constitucionales se impregnaron de mecanismos diferenciados de ejercicio de derechos por parte de cada grupo minoritario. Mientras que en un discurso estrictamente jurídico la consulta previa puede ser definida como una garantía contra-mayoritaria de los pueblos étnicos expresada en forma de derechos fundamentales, una lectura basada en la teoría política nos permite definirla como un parámetro orientador de la relación entre los pueblos étnicos y Estados conformados por sociedades multiculturales. En la línea de Rodríguez Garavito, “la incidencia de la [consulta previa] en las regulaciones y las disputas sobre derechos indígenas han sido tan profundas que, antes que una institución, ha pasado a constituir un nuevo enfoque sobre los derechos étnicos y el multiculturalismo, con un lenguaje y unas reglas distintivos”[3].

* Daniel Cerqueira es oficial de programa sénior de Due Process of Law Foundation. Twitter: @dlcerqueira

[1] Véase Organización Internacional del Trabajo, Comentarios al Convenio Nº 107, disponible en: http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang–es/index.htm.

[2] Sobre un resumen de la posición de las altas cortes de los países latinoamericano respecto del derecho constitucional que se subsume en la obligación de realizar la consulta previa, véase Organización Internacional del Trabajo, Aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT por Tribunales Nacionales e Internacionales en América Latina: una recopilación de casos, 2009, disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/wcms_116075.pdf.

[3] CESAR RODRIGUEZ GARAVITO, Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Colección Dejusticia. Ediciones Antropos. 2012, p. 15.