Michelle Reyes Milk*

El pasado 2 de septiembre, el mundo del Derecho Penal Internacional fue una vez más sacudido por un nuevo acto de intimidación contra la Corte Penal Internacional (CPI) por parte de la administración de Trump, esta vez dirigido a la más alta autoridad en materia de investigación: la propia Fiscal de la Corte, Fatou Bensouda. En concreto, a inicios de este mes, el Secretario de Estado de los Estados Unidos, Michael Pompeo, anunció que Estados Unidos tomaría una serie de medidas contra la Fiscal Bensouda y contra un integrante clave de su equipo, Phakiso Mochochoko, Director de la División de Jurisdicción, Complementariedad y Cooperación de la Fiscalía, que incluyen la imposición efectiva de sanciones contra dichos altos funcionarios, incluyendo congelamiento de sus activos y bloqueo de sus propiedades. Asimismo, se podrían adoptar sanciones contra otras personas que brinden apoyo material a las potenciales investigaciones contra nacionales estadounidenses.

La medida implementa la Orden Ejecutiva 13298 adoptada en junio de este año por el Presidente de los Estados Unidos, Donald J. Trump, denominada “Bloqueo de las Propiedades de Ciertas Personas Asociadas con la Corte Penal Internacional”, adoptada argumentando una amenaza contra la seguridad nacional y política exterior de los Estados Unidos, así como una emergencia nacional.

¿Cuál es el origen de todas estas acciones?

El origen de estas acciones radicó en la posibilidad de apertura de una investigación por parte de la CPI, enfocada en crímenes presuntamente cometidos en Afganistán desde el año 2003 por parte de diversos actores, incluyendo posiblemente nacionales estadounidenses. En efecto, la CPI ha venido investigando crímenes en Afganistán cometidos en ese territorio desde el año 2003, en una etapa procedimental previa a una investigación denominada “Examen Preliminar”. El Examen Preliminar en Afganistán se hizo público por parte de la Fiscalía de la CPI en el año 2007. Atendiendo a la jurisdicción temporal y territorial de la Corte en Afganistán, la Fiscalía puede investigar presuntos crímenes cometidos en el territorio de Afganistán desde el año 2003, así como crímenes cometidos en el territorio de otros Estados Parte que tengan un nexo con el conflicto armado en Afganistán. Este es el caso de presuntos crímenes de guerra cometidos en el territorio de Lituania, Polonia y Rumanía en las cárceles secretas operadas por la CIA.

La potencial investigación en Afganistán se enfocaría en presuntos crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos por parte del Talibán, la red Haqqani, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Seguridad de Afganistán, y el personal de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos, así como personal de la CIA.

Frente a ello, y tras más de una década de Examen Preliminar, en noviembre de 2017 la Fiscal Bensouda solicitó a los jueces de la CPI autorización para abrir una investigación en Afganistán – autorización requerida en vista de que el Examen Preliminar se había abierto de oficio por la Fiscal. Dicha autorización fue denegada por la Sala de Cuestiones Preliminares II (SCP II) en abril de 2019, en una decisión muy criticada por la comunidad académica y la sociedad civil dado la pobre argumentación y el cuestionamiento al análisis del criterio de “interés a la justicia”, donde los jueces de la SCP consideraron que no era de interés para las víctimas abrir una investigación, y era muy improbable contar con cooperación de los Estados involucrados, por lo que denegaban la apertura de investigación. Finalmente, tras la autorización otorgada en septiembre de 2019 a la Fiscal a apelar dicha decisión, en marzo de 2020 los jueces de la Sala de Apelaciones II autorizaron a la Fiscal la apertura de una investigación, revirtiendo la decisión de la SCP y estableciendo claramente que se reunían todos los requisitos procedimentales para la apertura de una investigación, incluyendo los requisitos de complementariedad.

Los ataques a la CPI: una historia conocida en La Haya

Esta no es la primera vez que Estados Unidos adopta medidas contra la Corte Penal Internacional, pero sí es la primera vez que se toman actos contra funcionarios individuales que están cumpliendo su mandato, nada más y nada menos que investigar a sospechosos de haber cometido crímenes atroces que caen dentro de la competencia de la Corte. Así, estas últimas medidas no solo representan un ataque a la institucionalidad y mandato de la CPI como tal, sino que devienen en un ataque a la propia independencia judicial y procesal de sus funcionarios, como bien han indicado un grupo de expertos de Naciones Unidas en materia de independencia judicial, incluyendo el propio Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y abogados.

Los ataques de la administración de Trump a la Corte Penal Internacional no son de extrañarse considerando que fueron ideados, por lo menos inicialmente, por un antiguo opositor de la Corte, el ex Asesor en materia de Seguridad Nacional, John Bolton, quien había sido el ingeniero de la férrea oposición a la CPI durante la administración del Presidente George W. Bush (una oposición que se fue disipando durante la segunda administración de éste último), y que había llevado a la adopción de Acuerdos Bilaterales de Inmunidad con más de 100 países, y a la adopción de legislación anti-CPI como el American Service-Members’ Protection Act (ASPA) en el año 2002, o el Nethercutt Amendment de diciembre de 2004, imponiendo restricciones económicas y retiro de apoyo económico y militar a países que apoyaran la CPI y no hayan firmado un ABI.

Así, en esta nueva oportunidad, John Bolton no perdió tiempo antes de anunciar, en septiembre de 2018, en un discurso ante el Federalist Society, la política de la administración Trump frente a la CPI, y donde procedió a amenazar a los y las juezas de la CPI ante una potencial apertura de investigación por crímenes cometidos en Afganistán, Israel, o cualquier otro aliado de los Estados Unidos. Asimismo, reiteró que EEUU no financiaría ni apoyaría a la CPI de modo alguno, e hizo un llamado a otros países a no cooperar con la CPI en una potencial investigación que pudiera involucrar a nacionales estadounidenses. Finalmente, en dicho mensaje, Bolton también adelantó que se tomarían medidas contra personal de la Corte involucrado en dichas investigaciones. El mensaje de Bolton fue reiterado en noviembre de 2018 en un encuentro en el Zionist Organization of America en Washington, así como por el propio Presidente Trump durante la Asamblea General de las Naciones Unidas en septiembre 2018.

Dichas amenazas y ataques continuaron durante el 2019 y el 2020: desde la declaratoria de Pompeo en marzo 2019 anunciando que EEUU impondría restricciones a visas para funcionarios de la CPI involucrados en potenciales investigaciones contra ciudadanos estadounidenses o sus aliados, y medidas adicionales, tales como sanciones económicas, si la CPI no cambiaba el curso de su investigación; el anuncio de abril 2019 de la suspensión de la visa de la Fiscal Bensouda para ingresar a los Estados Unidos; las nuevas amenazas señaladas por Pompeo en octubre de 2019 tras la autorización de los jueces de la CPI a que la Fiscal apele una decisión sobre la investigación en Afganistán, y su subsiguiente apelación; la amenaza emitida una vez más por Pompeo en marzo 2020 tras la decisión de la Sala de Apelaciones de la CPI de autorizar a la Fiscal la apertura de una investigación en Afganistán, ésta vez dirigida contra funcionarios concretos de la Fiscalía de la CPI involucrados con la potencial investigación en Afganistán; hasta llegar a la Orden Ejecutiva de junio 2020.

Complementariedad: una oportunidad para los Estados Unidos de reafirmar sus valores históricos

La futura investigación en Afganistán pone una vez más sobre el tapete la importancia del principio de complementariedad en el sistema del Estatuto de Roma. Dicho principio constituye el pilar de toda la maquinaria de la CPI, y establece que la Corte únicamente investigará cuando los Estados carecen de capacidad o voluntad de llevar a cabo investigaciones a nivel interno; en otras palabras, “no pueden o no quieren” investigar. Como bien han señalado numerosas voces de peso en los Estados Unidos, incluyendo el American Bar Association, el New York City Bar Association, el International Bar Association, entre otros, recopiladas aquí por Beth Van Schaack, el país está en una posición extremadamente privilegiada para llevar a cabo investigaciones a nivel interno, al tener no solo un sistema judicial independiente con jueces altamente calificados para llevar a cabo estos procedimientos, sino también insumos claves que arrojan luces sobre algunos de los actos en cuestionamiento, tales como el informe del Senado del año 2014 sobre los actos de tortura cometidos por personal de la CIA contra personas bajo su custodia en algunos de los centros de detención en Afganistán. Esto, como bien indicó el Presidente de la CPI, el juez Chile Eboe Osuji, en una columna de opinión en el New York Times, haría que la CPI descontinúe efectivamente los esfuerzos de judicialización de nacionales estadounidenses, y se centre únicamente en otros sospechosos cuyos países no lleven a cabo investigaciones correspondientes, donde además se encuentra el grueso de las potenciales investigaciones.

Pareciera, lamentablemente, que el nivel de ataques perpetrados por la administración de Trump contra la CPI dificultaría los intentos de buscar justicia a nivel doméstico, lo cual traiciona finalmente los valores históricos que han marcado una relación de compromiso hacia la justicia internacional por parte de los EEUU: desde su rol fundacional en Núremberg y Tokio, su compromiso indiscutible en Ruanda y la Ex Yugoslavia, e incluso su cooperación selectiva con la CPI durante la gestión del Presidente Obama y durante los últimos años del Presidente George W. Bush. Si las próximas elecciones presidenciales traen un nuevo residente a la Casa Blanca, guardamos las esperanzas de que con ello se mejoren las relaciones de Estados Unidos con la CPI.

Y Latinoamérica, ¿dónde queda?

Los ataques a la CPI y sus funcionarios han sido rechazados tajantemente por los funcionarios de la CPI, pero también por diversos Estados Miembros de la Corte, incluyendo por el Presidente mismo de la Asamblea de Estados Partes (AEP), el juez O-Gon Kwon. En junio de este año, más de 70 Estados Parte, entre ellos varios países latinoamericanos, se sumaron a un rechazo colectivo a las acciones de Estados Unidos, defiendo la integridad e importancia del mandato de la Corte y sus funcionarios. Después de todo, de los 35 Estados en las Américas, 29 han ratificado el Estatuto de Roma. La región, además de haber tenido un rol clave en la fundación de la CPI, tiene una importante representación en la Asamblea a través del GRULAC, donde contribuye activamente al fortalecimiento de la Corte. Asimismo, diversos nacionales de países latinoamericanos ocupan puestos tanto operativos como de liderazgo en la Corte. Finalmente, la CPI tiene a Latinoamérica en la mira, con dos Exámenes Preliminares abiertos en la región (Colombia y Venezuela), un Examen Preliminar concluido (Honduras), y un número importante de comunicaciones dirigidas hace varios años a la Corte relativas a potenciales crímenes cometidos en México.

Ante ello, hoy, más que nunca, se requiere una voz firme y unísona entre los países de la región para continuar defendiendo un proyecto no solo universal, sino también un proyecto latinoamericano. Nuestra historia reciente, y nuestro esfuerzo incesante por apostar por la justicia y la lucha contra la impunidad, lo ameritan.

*Profesora Ordinaria de Derecho Internacional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultora en temas de Justicia Internacional.

Foto: Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda. Coalition for the ICC/Flickr, compartido bajo licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 2.0 Genérica (CC BY-NC-ND 2.0)