Comentario crítico a reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano 

David Lovatón Palacios[*][1]

Introducción

“En pos de la República, Ensayos de historia política e intelectual” (Mc Evoy, 2013) es el título de un excelente libro de la historiadora Carmen Mc Evoy sobre valerosos pero aislados esfuerzos políticos e intelectuales, en parte de la historia republicana peruana durante los siglos XIX y XX, que bregaron por ideales republicanos como la igualdad ante la ley o la sujeción de las fuerzas armadas al orden constitucional.

El Tribunal Constitucional (TC) peruano publicó el pasado 18 de agosto en su página web, una importante sentencia expedida en el Expediente N° 00022-2011-PI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00022-2011-AI.pdf), un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por 6,430 ciudadanos en contra de diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1094 (Código penal militar policial) y del Decreto Legislativo N° 1095 (Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas). Un pronunciamiento, por un lado, en torno a la constitucionalidad de los delitos de función tipificados y que pueden perpetrar militares y policías, y, por otro lado, respecto a las prerrogativas y límites de las Fuerzas Armadas en el uso de la fuerza en supuestos de estados de excepción, conflicto armado o protestas sociales.

Sin duda, son materias no sólo de relevancia constitucional sino también de trascendencia para nuestra aún frágil democracia, pues por un lado la tipificación inconstitucional de los delitos de función históricamente fue utilizada en el Perú para favorecer la impunidad de graves violaciones de derechos humanos y, por otro lado, el uso excesivo e inconstitucional de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas puede acarrear graves violaciones de derechos humanos en contextos de protesta social.

En tal sentido, si bien saludamos la expedición de esta sentencia luego de cuatro años, pues constituye un esfuerzo por reconducir al cauce constitucional ambas normas, a la vez consideramos que el actual TC dejó pasar una oportunidad privilegiada para retomar, en esta materia, la línea jurisprudencial que había iniciado el TC de la transición democrática y que en parte fue abdicada por el TC que lo sucedió y que, como todos sabemos, culminó en medio de serios cuestionamientos y escándalos.

1. Se mantiene intervención de las Fuerzas Armadas por fuera del artículo 137º de la Constitución

Si se repara en la redacción del referido artículo 137º de la Constitución peruana, es de notar que contiene muchas normas constitucionales dirigidas a regular —con cierto detalle— estos supuestos claramente excepcionales de intervención de las Fuerzas Armadas (FFAA) en labores de orden interno. En coherencia con tal excepcionalidad, la sentencia bajo comentario inicia la evaluación constitucional del Decreto Legislativo Nº 1095 señalando que —también desde la perspectiva del Derecho Internacional— “…bajo la misma lógica de excepcionalidad, a nivel interno de un Estado, será su propia legislación la encargada de regular aquellas situaciones de insurgencia que ameriten un uso legítimo de la fuerza, habilitándola —en nuestro caso para la “defensa del orden constitucional”— o prohibiéndola, como actos que afrentan la ley y el orden interno.”[2]

Por ello, lamentamos que esta sentencia haya dejado pasar una gran oportunidad para declarar inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1095, por un lado, en el punto de mantener la posibilidad de intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia de conformidad con el artículo 137º de la Constitución y, por otro lado, en el punto de ampliar aún más los supuestos de dicha intervención inconstitucional de las FFAA, a través de una fórmula abierta e indeterminada de “servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados” (artículo 4.3º del Decreto Legislativo Nº 1095).

• Los servicios públicos esenciales

Respecto al primer punto señalado en el párrafo anterior, la sentencia bajo comentario no esgrime mayor argumento que basarse en la STC Nº 0002-2008-PI/TC[3] que —en efecto— validó este tercer supuesto inconstitucional de intervención de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, que había sido contemplado en el artículo 7º de la ya derogada Ley Nº 29166.

Cabe recordar aquí que este tercer supuesto inconstitucional de intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, fue introducido en nuestro ordenamiento por la Ley Nº 28222 del año 2004, que originalmente admitió este supuesto inconstitucional en forma mucho más restrictiva que la actual versión contenida en el Decreto Legislativo Nº 1095.

Si bien la Ley Nº 28222 abrió cautelosamente una ventana inconstitucional que en el año 2008 la Ley Nº 29166 siguió abriendo, el año 2010 el artículo 4.3º del Decreto Legislativo Nº 1095 la terminó de abrir de par en par. Esta es la situación que la sentencia bajo comentario ha validado.

Del análisis del derrotero legislativo de este tercer supuesto de intervención inconstitucional de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, se desprende que si bien el supuesto de hecho inicial que se pretendía enfrentar era un posible ataque terrorista o del narcotráfico con armamento de guerra o explosivos que podía rebasar la capacidad de la Policía Nacional, ahora a ese supuesto de hecho inicial se le han sumado los siguientes cuatro supuestos:

• Ataques terroristas o del narcotráfico, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
• Ataques a “instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país”, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
• Ataques a “servicios públicos esenciales”, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.
• Ataques “en los demás casos constitucionalmente justificados”, no necesariamente con armamento de guerra o explosivos.

Consideramos que esta ampliación del abanico de supuestos de hecho en los que ahora las FFAA pueden intervenir en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, se debe principalmente a dos factores:

• El incremento del número e intensidad de los conflictos sociales en todo el país, la mayoría vinculados a industrias extractivas y su posible impacto ambiental y social en perjuicio de las poblaciones locales. Con frecuencia, estas protestas sociales tienen detrás legítimos reclamos o temores ciudadanos en relación a la contaminación del agua o impacto en la agricultura o en la salud.
• La persistente inoperancia y descrédito policial para enfrentar estos conflictos sociales en todo el país.

De esta manera, los gobiernos democráticamente elegidos de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala, en vez de impulsar una profunda y renovadora reforma policial, dirigida a hacerla más confiable y eficaz, cada vez más han preferido echar mano de las FFAA para enfrentar estos conflictos sociales.

Al respecto, reiteramos que consideramos no sólo legítimo sino indispensable que el Estado mantenga o restablezca el orden interno ante conflictos sociales en los que se atente contra los derechos de otras personas o contra la propiedad pública y privada. Pero consideramos que el cumplimiento de este deber constitucional[4], debe hacerse a través de una Policía Nacional confiable y eficaz y que el Estado democrático no debe renunciar a ello.

Es el riesgo que precisamente advierte en su voto singular el magistrado Espinoza-Saldaña, quien constata que “fácilmente puede apreciarse que aquí lo excepcional y lo actuado[sic] ha dejado de serlo, muy a despecho de las buenas intenciones que puedan motivar esta alternativa”[5]. Este magistrado también deja constancia que el legislador del Decreto Legislativo Nº 1095 ha ido mucho más allá de los supuestos previstos en el artículo 137º de la Constitución.[6] Este parecer es compartido por los magistrados Ernesto Blume y Manuel Miranda.

En su voto singular, la magistrada Marianella Ledesma también advierte de este peligro para la democracia: “Nuestra Constitución ya ha previsto cómo un Estado constitucional debe responder “excepcionalmente” (mediante la declaración del Estado de Emergencia), ante situaciones excepcionales como son aquellas de “perturbación de la paz o del orden interno” o “que afecten la vida de la Nación”, de modo tal que dicha respuesta excepcional no puede ser extendida por el Legislador de modo ilimitado al regular la intervención de las Fuerzas Armadas, sin declarar el Estado de Emergencia, a «casos constitucionalmente justificados»”.[7]

• Los demás casos constitucionalmente justificados

Por otro lado, hay un segundo aspecto de la sentencia, tan grave como el primero que acabamos de analizar. En la línea de terminar de abrir las puertas a la intervención de las FFAA en labores de orden interno sin previa declaratoria de estado de emergencia, el artículo 4.3º del Decreto Legislativo Nº 1095 contempla el siguiente supuesto indeterminado que habilitaría tal intervención militar: “Prestar apoyo a la Policía Nacional, en casos de… servicios públicos esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados…”

De esta manera, el Decreto Legislativo Nº 1095 no ha limitado la intervención de las FFAA ante los supuestos iniciales de terrorismo y narcotráfico, con uso de armas de guerra o explosivos, sino que la ha ampliado a la protección de “servicios públicos esenciales” y “los demás casos constitucionalmente justificados”, con la intención de permitir también la intervención de las FFAA ante supuestos de conflictos sociales.

La sentencia bajo comentario no expulsa del ordenamiento tales supuestos indeterminados, a pesar que cuatro magistrados votaron para que ello ocurriera respecto al supuesto de “los demás casos constitucionalmente justificados”.[8] Así, en contra de lo decidido por la mayoría absoluta del pleno del TC —cuatro de siete—, dicho supuesto indeterminado de intervención de las FFAA quedó validado, a pesar que el propio TC “…hace notar el carácter abierto e impreciso de este extremo de la disposición impugnada, y que ello puede resultar contrario, prima facie, a la lógica de excepcionalidad y temporalidad que rige la intervención de las FFAA en zonas que no han sido declaradas en estado de emergencia.”[9]

Para la sentencia bajo comentario, el supuesto indeterminado de “los demás casos constitucionalmente justificados” sólo debe ser interpretado como “servicios públicos esenciales” ya definidos por la legislación laboral, a pesar que el propio Decreto Legislativo Nº 1095 ya hace referencia expresa a los mismos. Este razonamiento de la sentencia bajo comentario no sólo es incoherente sino peligroso, pues sigue dejando abierta la posibilidad para la intervención de las FFAA frente a legítimas protestas sociales.

En efecto, el artículo 83º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, considera como “servicios públicos esenciales” todos los siguientes servicios:

“a) Los sanitarios y de salubridad.

1. b) Los de limpieza y saneamiento.
2. c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible.
3. d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
4. e) Los de establecimientos penales.
5. f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
6. g) Los de transporte.
7. h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional.
8. i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República.
9. j) Otros que sean determinados por Ley.”

Como se puede apreciar, es un listado no sólo excesivamente amplio —que incluye los servicios de salud, limpieza, electricidad, agua, desagüe, penitenciario, transporte y hasta administración de justicia—, sino que también culmina con una fórmula abierta e indeterminada de “otros que sean determinados por Ley”.

2. Ni las protestas sociales ni las violaciones de derechos humanos quedan comprendidas dentro del Decreto Legislativo Nº 1095

Sin duda es muy positivo que la sentencia bajo comentario haya interpretado constitucionalmente el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095, al disponer que “las conductas ilícitas atribuibles al personal militar” de competencia de la justicia militar, sólo serán aquellas que configuren un delito de función.[10]

De esta manera, el TC aleja cualquier posibilidad de que el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1095 pueda ser instrumentalizado para que violaciones de derechos humanos y hasta ilícitos comunes que eventualmente pudiesen perpetrar efectivos de las FFAA en el marco de actuación que permite el referido decreto legislativo, puedan ser procesados por la justicia militar policial. Tales ilícitos deberán ser de competencia de la justicia ordinaria.

En esa misma línea, también resulta plausible que la sentencia bajo comentario haya precisado que —bajo ninguna circunstancia— los grupos u organizaciones sociales que lleven a cabo protestas sociales, así incurran en condenables actos de violencia o delictivos, pueden ser considerados “grupo hostil” según la definición contenida en el artículo 3.f del Decreto Legislativo Nº 1095.[11]

De este modo, el TC también aleja el peligro —al menos en parte— de que el Decreto Legislativo Nº 1095 sea instrumentalizado para militarizar la respuesta estatal frente a las protestas sociales. El punto siguiente que comentamos, referido a la expulsión de la expresión “punzo cortantes o contundentes en cantidad”, también afianza esta afirmación tajante del TC de que las protestas sociales no pueden ser enfrentadas —así sean violentas— como conflictos armados por parte de las FFAA.

3. Sólo se expulsa del ordenamiento un elemento de la expresión “grupo hostil” a pesar que se reconoce que la expresión que corresponde es la de “grupo armado”

Otro aspecto a destacar de la sentencia bajo comentario es la expulsión del ordenamiento —por inconstitucional— de la expresión “punzo cortantes o contundentes en cantidad” de la definición de “grupo hostil” contenida en el artículo 4.f del Decreto Legislativo Nº 1095. Así es, el TC sostiene que dicha expresión es imposible de conciliar con el bloque de constitucionalidad, en este caso, con el Derecho Internacional Humanitario y el propio texto constitucional.[12]

Resultaba evidente que responder militarmente a grupos u organizaciones ciudadanas que —en el marco de protestas sociales— podrían atacar a las FFAA con lanzas, piedras o palos (por ejemplo, en el caso de las protestas de pueblos indígenas), era absolutamente desproporcionado no sólo desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario (DIH), sino también del Derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH).[13]

Sin embargo, consideramos que el TC debió cerrar el círculo de su propio razonamiento constitucional sobre el particular y sustituir la expresión “grupo hostil” por la de “grupo armado”, a la luz del DIH que la propia sentencia se encarga de incorporar al bloque de constitucionalidad para resolver el presente caso.

Así es, en este pasaje de la sentencia bajo comentario el TC concluye de la siguiente manera: “…se reafirma que los artículos 3.f y 5.1 del Decreto Legislativo Nº 1095, en el extremo que se refieren al “grupo hostil”, deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra y el artículo 3º común respecto de la regulación del «grupo armado»”.[14] (Subrayado nuestro).

Es decir, a la luz de este razonamiento del TC, la definición de “grupo hostil” contenida en el Decreto Legislativo Nº 1095 no cumple con todos los elementos o requisitos para ser considerado un “grupo armado”, único pasible de ser enfrentado militarmente por las FFAA. Por ende, desprendemos que para el TC la definición “grupo armado” es la más apropiada y rigurosa para marcar la frontera entre la legítima respuesta o militar o policial del Estado frente a posibles actos de violencia.

[1] Cabe precisar que el autor ha sido abogado de los demandantes en este proceso de inconstitucionalidad.

[2] Fundamento 329 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[3] Fundamentos 389 y 390 de STC Nº 00022-2011-PI/TC

[4] artículo 44º de la Constitución.

[5] Séptimo párrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy Espinoza-Saldaña en STC N° 00022-2011-PI/TC.

[6] Tercer párrafo del Fundamento 5 del voto singular del magistrado Eloy Espinoza-Saldaña de la STC Nº 00022-2011-PI/TC.

[7] Fundamento 7 del voto singular de la magistrada Marianella Ledesma en la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[8] Como ya adelantamos, lamentablemente la Ley Orgánica del TC exige un mínimo de cinco votos para que una norma con rango de ley sea declarada inconstitucional y expulsada del ordenamiento.

[9] Fundamento 392 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[10] Fundamentos 342 y 343 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[11] Fundamento 373 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[12] Fundamento 374 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[13] Fundamento 375 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[14] Fundamento 376 de la STC N° 00022-2011-PI/TC.

[*] Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Consultor de la Fundación para el debido proceso (DPLF)