Juan Carlos Ruiz Molleda*

Recientemente en el Perú se reavivó -una vez más- el debate entre inversión extractiva y cuidado del ambiente y licencia social por parte de las comunidades aledañas a los proyectos mineros, a propósito de un serio conflicto social que se desencadenó en la región de Ayacucho cuando las comunidades locales acusaron a cuatro minas de contaminar las fuentes de agua del lugar. La actual primera ministra Mirtha Vásquez suscribió un acta con los pobladores que, entre otros aspectos, mencionaba el plan de cierre de dichas minas; lo que fue objeto de muchas críticas por parte del sector empresarial y grupos políticos en el Parlamento. DPLF ha invitado al abogado Juan Carlos Ruiz a que analice brevemente este caso a partir de estándares constitucionales e interamericanos.

Las actividades extractivas mineras y petroleras tienen cobertura constitucional. Como señala el artículo 59 de la Constitución: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”. No obstante, como todo derecho fundamental, tiene límites. El artículo 59  también añade, “el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo […] a la salud, ni a la seguridad públicas”. En síntesis, la actividad extractiva es bienvenida en el Perú siempre que no contamine.

Recientemente, la Autoridad Nacional del Agua (ANA) ha acreditado que cuatro minas de Ayacucho: Apumayo, Breapampa, Pallacanta e Inmaculada, cuyo cierre anunció la primera ministra luego del estallido de un serio conflicto social en dicha zona, efectivamente tienen serios problemas de contaminación. Esto se desprende del referido informe de ANA de septiembre de 2021 sobre la calidad del agua de los ríos, riachuelos y quebradas cercanos a las cuatro minas.

Pese a esta constatación oficial, según los representantes de las referidas empresas, en conferencia de prensa en la Sociedad Nacional de Minería, operan con la mejor y más moderna tecnología y que eran permanentemente fiscalizadas por el Estado. Por su parte, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) ha realizado 83 inspecciones a las cuatro minas y las multas por infracciones ambientales ascienden a un total de 500,000 soles (alrededor de US$ 125,000). La mina Inmaculada, de la empresa Hochschild, es la que más sanciones ambientales ha recibido. Las comunidades aledañas a estas minas apelan a estos informes para exigir el cierre de estas.

Vigencia del principio precautorio en Perú

En este caso, dado que ya hay indicios razonables y suficientes de contaminación pero que aún no hay un estudio de trazabilidad que establezca la relación causal entre la contaminación y la actividad minera, corresponde la aplicación del principio constitucional precautorio y, en consecuencia, disponer la suspensión de la presunta fuente contaminante hasta que las empresas mineras acrediten científicamente que actividad no contamina.

El principio precautorio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno, entre otros cuerpos normativos, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley No 28611). En este se precisa que este principio se aplica “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

Por su parte, para el Tribunal Constitucional (en adelante TC) “el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño” (STC 02002-2006-AC, f.j. 32). La aplicación de este principio se concreta en la obligación del Estado, de “adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos no es óbice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas” (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12).

Para el TC, para la aplicación del principio precautorio no sólo es necesaria la ausencia de evidencia científica, sino también la existencia de “indicios razonables”: «Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables» (STC. Nº 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7). En otro caso el TC estableció que “si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables” (STC No 09340-2006-AA, f.j. 4).

Una característica importante del principio precautorio es la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los demandados deben probar que como “creadores del producto o promotores de las actividades no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente” (STC 2005-2009-PA, f.j. 49). De esta manera, para el TC peruano la falta de certeza científica deberá ser despejada por la parte demanda y no por los demandantes, que suelen ser precisamente las comunidades locales afectadas.

El principio precautorio es una herramienta potente para defender nuestro derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y para defender el medio ambiente en general. La ventaja de este principio es que no se tiene que probar de forma plena y evidente, una grave afectación al medio ambiente, sino indicios razonables y suficientes, de afectación al medio ambiente. Recordemos que en los procesos de amparo existe el estándar de prueba plena. Es decir, la afectación al derecho debe ser evidente, palmaria. En el caso del principio precautorio, el estándar de prueba es menos intenso y riguroso. Solo exige indicios razonables y no prueba plena como lo exige los procesos de amparo. 

Por su parte, lo interesante de la inversión de la carga de la prueba es que en casos de contaminación suelen ocurrir en contextos de manifiesta asimetría entre los afectados por la contaminación, por lo general población rural, comunidades campesinas y nativas y, de otro lado, grandes empresas mineras y el Estado, con mucho poder económico y político. La aplicación de este principio implica, que, una vez acreditada la incertidumbre científica y la existencia de indicios razonables de una grave amenaza a la salud y al ambiente, deberá dictarse medidas de cautela, es decir deberá suspenderse la actividad presuntamente contaminante, debiendo el responsable de dicha actividad demostrar con evidencia científica, que su actividad no contamina el ambiente.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) también ya ha consagrado y desarrollado el principio precautorio en la Opinión Consultiva 023: “El principio de precaución, en materia ambiental, se refiere a las medidas que se deben adoptar en casos donde no existe certeza científica sobre el impacto que pueda tener una actividad en el medio ambiente” (OC 023 del 2017, párrafo 175). Para la Corte IDH el enfoque precautorio, que es como lo llama, concreta y materializa el principio de debida diligencia estatal, el cual le exige al Estado adoptar todas las medidas para prevenir el daño al medio ambiente, como ocurre en el presente caso. Y es que la Corte IDH “ha indicado que el enfoque precautorio es parte integral de la obligación general de debida diligencia, la cual obliga al estado de origen a tomar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño que pueda resultar de actividades que realice” (OC 023 del 2017, párrafo 177).

Aplicación del principio precautorio a los proyectos mineros que recientemente causaron conflictos sociales en Ayacucho 

En primer lugar, se advierten indicios razonables y suficientes de grave afectación al medio ambiente, reconocidos por dos órganos del Estado con competencia en el tema ambiental. La ANA ha acreditado que las cuatro minas de Ayacucho, Apumayo, Breapampa, Pallacanta e Inmaculada, cuyo cierre anunció la primera ministra, tienen problemas graves de contaminación. Esto se desprende del informe de ANA de septiembre de 2021, sobre la calidad del agua de los ríos, riachuelos y quebradas cercanos a las cuatro minas. De otro lado, OEFA ha realizado 83 inspecciones a las minas, y la suma por las sanciones ambientales impuestas a estas mineras asciende a más de 500,000.00 soles. La mina Inmaculada de los Hochschild es la que más sanciones ambientales ha recibido, agrega.

El segundo lugar, estamos ante existencia de una incertidumbre científica. En efecto, hasta la fecha se sabe que hay contaminación en las fuentes de agua, pero no está probada la relación de causalidad entre las empresas mineras y la contaminación de las fuentes de agua. Se sospecha que es por la actividad minera. Es decir, se desconoce cuál es la causa de la contaminación por metales pesado en la zona donde operan las empresas mineras cuestionadas. Hay dos tesis que se manejan, la de la mineralización natural, invocada por las empresas mineras, según la cual la propia naturaleza ha mineralizado estas fuentes de agua. La otra tesis acusa en cambio a las mineras de haber vertido sustancias tóxicas en los ríos; según esta postura, antes de la actividad minera nunca hubo problemas de contaminación.

En tercer lugar, ante esta situación surge la necesidad de adoptar acciones concretas de cautela para que el peligro o daño sea prevenido. ANA y OEFA han acreditado la contaminación, si no sabemos cuál la causa, suspendamos la actividad fuente que presuntamente está contaminando, de lo contrario, esta contaminación con metales pesados continuará. En tal sentido, la única manera de garantizar que no habrá más personas contaminándose con metales pesados es investigar cual es la causa de esta contaminación. Y eso solo es posible luego de un examen imparcial de trazabilidad con compuestos radioactivos, para evaluar si hay filtración o no de las relaveras a las fuentes de agua subterráneas.

En cuarto lugar opera la inversión de la carga de la prueba. Una vez que se han mostrado no solo indicios razonables, sino hechos reales que hay contaminación, o que se han incumplido normas ambientales por parte de las mineras, tal como lo señala ANA y OEFA, se invierte la carga de la prueba. Las empresas mineras cuestionadas deberían demostrar, con exámenes objetivos, que hay certeza científica que estos proyectos mineros no generan contaminación ambiental y que no constituyen un peligro para el medio ambiente y la salud de las comunidades campesinas que viven en la zona. 

Finalmente, queda claro que existe incertidumbre científica no solo sobre las causas de la contaminación, sino sobre los impactos de estos proyectos mineros en Ayacucho, pues no se ha evaluado el impacto de este proyecto en los cuerpos de agua y en las aguas subterráneas. Al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza del nexo causal entre la contaminación de las comunidades y la actividad minera, sino basta con acreditar indicios razonables; es decir, evidencia mínima que estamos ante una contaminación que puede generar daños graves al ambiente y la salud. 

*Abogado del Instituto de Defensa Legal.

Foto: AP Photo/Martín Mejía