Tres retos para el Sistema Interamericano y el derecho a la consulta previa, libre e informada

Cristina Blanco*

Artículo publicado en la edición 22 de la Revista Aportes.

English version here.

En América Latina pocos derechos de los pueblos indígenas han recibido tanta atención como el derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado (CPLI). En una región caracterizada por su enorme diversidad cultural y altos niveles de conflictividad social asociada a proyectos extractivos y de inversión, los pueblos indígenas han usado la CPLI como una herramienta para resistir los impactos de dichos proyectos sobre sus territorios. Igualmente, autoridades estatales, sector privado, entidades financieras, entre otros actores, han visto en la consulta previa una herramienta clave para la prevención de conflictos sociales.

Los principales debates sobre cómo efectivizar este derecho han tenido lugar en gran medida en América Latina, considerando que catorce de los 23 Estados parte del Convenio 169 de la OIT son de la región. A ello se suma la influencia de los estándares creados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). De este modo, la experiencia latinoamericana es fundamental para evaluar la implementación de la CPLI.

Varios estudios sobre la implementación de la CPLI coinciden en reconocer avances importantes, pero advierten la existencia de nuevos desafíos. En la última década se han adoptado normas, creado instituciones, emitido fallos y se han realizado auto consultas que evidencian los logros de este derecho. No obstante, como se evidencia en diferentes publicaciones, hay también coincidencia en los retos, principalmente asociados a la tendencia a caer en formalismos en su implementación o en su posible efecto homogeneizante. Más allá de los distintos matices en la identificación de los desafíos, puede decirse que se ha pasado de un momento en el que la CPLI era vista como la panacea para lograr la vigencia de los derechos indígenas, a otro caracterizado por miradas más matizadas y en algunos casos, críticas sobre el potencial de este derecho.

Lo que se mantiene como constante es el rol protagónico de los mecanismos del SIDH. Desde los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), pasando por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, la historia de este derecho está marcada por pronunciamientos de ambos órganos del SIDH. Ahora bien, en este contexto puede ser útil que los órganos del SIDH miren críticamente su papel. En otras palabras, ¿cuáles son aquellos aspectos sobre los que hay que reflexionar?

1. Libre determinación

Una de las cuestiones clave es la necesidad de colocar (o recolocar) al centro de la CPLI el derecho a la libre determinación. Este derecho es una de las premisas fundamentales del Convenio 169 de la OIT[1], y puede decirse que es la expresión más concreta de la superación de la lógica integracionista del Convenio 107. En 2007 se reconoció expresamente este derecho en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 3), y en 2016 los Estados del hemisferio reiteraron dicho reconocimiento explícito en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 3).

A pesar de ello, se trata de un derecho que ha sido esquivo en la jurisprudencia interamericana. Una mirada a las sentencias de la Corte IDH sobre propiedad colectiva, permite notar una mayor mención a “libre determinación” o “autodeterminación” en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Se trata, sin embargo, de la referencia a pronunciamientos de otras entidades, más que de la incorporación en la construcción propia de la Corte. Es paradójico notar que el origen de la afirmación jurisprudencial del derecho a la consulta está vinculado al artículo 1 común a los Pactos Internacionales que reconoce precisamente “el derecho a la libre determinación de los pueblos”. Ciertamente, al encontrarse ante un Estado, como Surinam, que no es parte del Convenio 169 de la OIT, la Corte Interamericana basó su fallo sobre consulta en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, entre otros, en la interpretación realizada de dicha disposición por los órganos de control de los Pactos. En particular, citando al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señaló que del artículo 1 común se deriva que “los pueblos podrán ‘provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural’ y pueden ‘disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales’ para que no se los prive de ‘sus propios medios de subsistencia’”.

En la CIDH el derecho a la libre determinación parece estar cobrando mayor relevancia. Quizás la primera referencia -o la más clara- se encuentra en su informe temático sobre Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos[2]. Los informes temáticos que le siguieron afirman que los derechos indígenas “tienen como premisa fundamental el derecho a la libre determinación”, como puede verse en el informe sobre Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes e industrias extractivas: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo[3]. Aunque es positivo, los desafíos parecen relacionarse con su concreción práctica, especialmente en ámbitos específicos de autonomía, distintos a contextos de consulta o consentimiento.

Hay expectativa de que los órganos del SIDH hagan un mayor eco y desarrollo del reconocimiento internacional de la libre determinación y su rol en el ejercicio de la CPLI, en equilibrio con la idea de un Estado intercultural. La autodeterminación puede dar luz, por ejemplo, para resolver situaciones de violaciones más complejas del derecho a la consulta o donde lo que se requiere es proteger experiencias de auto consulta.

2. Desarrollo y consulta

El segundo punto tiene que ver con narrativas y concepciones sobre desarrollo. Las referencias al “desarrollo” o la idea de “progreso” son muy recurrentes en los discursos para promover proyectos de inversión, lo que ha llevado en ocasiones a la (falsa) dicotomía “derechos indígenas versus desarrollo”. Este dilema puede implicar varias premisas reñidas con principios de un Estado intercultural, y conducir a legitimar, por ejemplo, que el Estado asuma la autoridad para alterar por la fuerza tierras indígenas y sus formas de vida. En otros casos, supone ignorar el hecho de que, para algunas comunidades, el “desarrollo” puede ser sinónimo de mayor empobrecimiento y profundización de inequidad por la afectación a la tierra y territorio.

El abordaje del SIDH sobre el particular ha sido tangencial. Si bien en la jurisprudencia interamericana el derecho a la consulta está estrechamente vinculado a la determinación libre “de sus prioridades de desarrollo”, en la práctica ha sido un mecanismo de defensa o resistencia, que no ha dejado espacio a la protección de visiones propias sobre el futuro. Además, hay una tendencia a que los Estados se comprometan en los procesos de consulta a brindar servicios de salud o educación, que son parte de sus obligaciones y no cuestiones negociables.

En el Sistema Interamericano este desafío se puede contestar desarrollando estándares específicos sobre derechos económicos y sociales para pueblos y comunidades indígenas. Más allá de algunos pronunciamientos puntuales, sobre todo en informes de país, a la fecha son escasos los estándares en este ámbito. Esto también puede contribuir a la atención a problemas estructurales, como la discriminación histórica y su impacto en la exclusión de sus propias concepciones sobre el futuro.

3. Mecanismos del SIDH

La renovación de los retos sobre la CPLI puede llevar a reflexionar sobre los principales mecanismos del SIDH. Puede pasarse de escenarios donde no hubo intento alguno de consulta (como en el caso del Pueblo Saramaka) o acciones de “socialización” claramente alejadas de este derecho (en el caso del Pueblo Sarayaku); a contextos donde hay intentos serios de procesos de consulta o donde las acciones estatales que se denominan “consulta” y/o “consentimiento” generan en sí mismas afectación a la identidad o integridad cultural, provocando división o desintegración comunitaria. Es decir, es probable que los órganos del SIDH conozcan formas más sofisticadas de vulneración de este derecho. Ello puede requerir no un análisis superficial de si hubo o no consulta (que es lo que se ha requerido hasta ahora), sino de una evaluación específica y con un estándar probatorio sobre cómo se llevó a cabo el proceso y su impacto en el pueblo o comunidad. Uno de los riesgos en ese escenario es perderse en los formalismos si no se tiene un asidero sólido en el derecho de libre determinación.

El otro mecanismo sobre el que se debe reflexionar son las medidas cautelares y provisionales. Por ejemplo, la CIDH durante varios años otorgó medidas cautelares para proteger tierras y territorios indígenas, atendiendo a la estrecha relación que tienen con su vida e integridad. En años más recientes, especialmente desde la modificación de los otorgamientos de medidas de la represa Belo Monte en Brasil y el proyecto minero Mina Marlin en Guatemala, es mucho menos frecuente -por no decir inexistente- el otorgamiento de solicitudes de medidas cautelares para estos casos. La implementación de proyectos que pueden suponer la desaparición de pueblos, junto a los impactos medioambientales en el contexto de la crisis climática, hacen que la CIDH deba reflexionar sobre nuevas aproximaciones a este mecanismo que fue creado justamente para brindar protección urgente.

*Profesora de la Pontificia Universidad Católica del Perú e investigadora doctoral de la Universidad de Essex.


[1] Ello se expresa, por ejemplo, en que dicho tratado reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales de “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico” (preámbulo), mientras que en su artículo 7.1 se establece que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

[2] Véase, CIDH. Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 47/13, 30 diciembre 2013. Recuperado de
www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Informe-Pueblos-Indigenas-Aislamiento-Voluntario.pdf  

[3] Véase, CIDH. Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes e industrias extractivas: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 47/15, 31 diciembre 2015. Recuperado de
www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf

Foto: Agencia Prensa Rural / Flickr

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