Tres retos para el Sistema Interamericano y el derecho a la consulta previa, libre e informada

Cristina Blanco*

Artículo publicado en la edición 22 de la Revista Aportes.

English version here.

En América Latina pocos derechos de los pueblos indígenas han recibido tanta atención como el derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado (CPLI). En una región caracterizada por su enorme diversidad cultural y altos niveles de conflictividad social asociada a proyectos extractivos y de inversión, los pueblos indígenas han usado la CPLI como una herramienta para resistir los impactos de dichos proyectos sobre sus territorios. Igualmente, autoridades estatales, sector privado, entidades financieras, entre otros actores, han visto en la consulta previa una herramienta clave para la prevención de conflictos sociales.

Los principales debates sobre cómo efectivizar este derecho han tenido lugar en gran medida en América Latina, considerando que catorce de los 23 Estados parte del Convenio 169 de la OIT son de la región. A ello se suma la influencia de los estándares creados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). De este modo, la experiencia latinoamericana es fundamental para evaluar la implementación de la CPLI.

Varios estudios sobre la implementación de la CPLI coinciden en reconocer avances importantes, pero advierten la existencia de nuevos desafíos. En la última década se han adoptado normas, creado instituciones, emitido fallos y se han realizado auto consultas que evidencian los logros de este derecho. No obstante, como se evidencia en diferentes publicaciones, hay también coincidencia en los retos, principalmente asociados a la tendencia a caer en formalismos en su implementación o en su posible efecto homogeneizante. Más allá de los distintos matices en la identificación de los desafíos, puede decirse que se ha pasado de un momento en el que la CPLI era vista como la panacea para lograr la vigencia de los derechos indígenas, a otro caracterizado por miradas más matizadas y en algunos casos, críticas sobre el potencial de este derecho.

Lo que se mantiene como constante es el rol protagónico de los mecanismos del SIDH. Desde los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), pasando por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, la historia de este derecho está marcada por pronunciamientos de ambos órganos del SIDH. Ahora bien, en este contexto puede ser útil que los órganos del SIDH miren críticamente su papel. En otras palabras, ¿cuáles son aquellos aspectos sobre los que hay que reflexionar?

1. Libre determinación

Una de las cuestiones clave es la necesidad de colocar (o recolocar) al centro de la CPLI el derecho a la libre determinación. Este derecho es una de las premisas fundamentales del Convenio 169 de la OIT[1], y puede decirse que es la expresión más concreta de la superación de la lógica integracionista del Convenio 107. En 2007 se reconoció expresamente este derecho en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 3), y en 2016 los Estados del hemisferio reiteraron dicho reconocimiento explícito en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (artículo 3).

A pesar de ello, se trata de un derecho que ha sido esquivo en la jurisprudencia interamericana. Una mirada a las sentencias de la Corte IDH sobre propiedad colectiva, permite notar una mayor mención a “libre determinación” o “autodeterminación” en el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Se trata, sin embargo, de la referencia a pronunciamientos de otras entidades, más que de la incorporación en la construcción propia de la Corte. Es paradójico notar que el origen de la afirmación jurisprudencial del derecho a la consulta está vinculado al artículo 1 común a los Pactos Internacionales que reconoce precisamente “el derecho a la libre determinación de los pueblos”. Ciertamente, al encontrarse ante un Estado, como Surinam, que no es parte del Convenio 169 de la OIT, la Corte Interamericana basó su fallo sobre consulta en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, entre otros, en la interpretación realizada de dicha disposición por los órganos de control de los Pactos. En particular, citando al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señaló que del artículo 1 común se deriva que “los pueblos podrán ‘provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural’ y pueden ‘disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales’ para que no se los prive de ‘sus propios medios de subsistencia’”.

En la CIDH el derecho a la libre determinación parece estar cobrando mayor relevancia. Quizás la primera referencia -o la más clara- se encuentra en su informe temático sobre Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos[2]. Los informes temáticos que le siguieron afirman que los derechos indígenas “tienen como premisa fundamental el derecho a la libre determinación”, como puede verse en el informe sobre Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes e industrias extractivas: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo[3]. Aunque es positivo, los desafíos parecen relacionarse con su concreción práctica, especialmente en ámbitos específicos de autonomía, distintos a contextos de consulta o consentimiento.

Hay expectativa de que los órganos del SIDH hagan un mayor eco y desarrollo del reconocimiento internacional de la libre determinación y su rol en el ejercicio de la CPLI, en equilibrio con la idea de un Estado intercultural. La autodeterminación puede dar luz, por ejemplo, para resolver situaciones de violaciones más complejas del derecho a la consulta o donde lo que se requiere es proteger experiencias de auto consulta.

2. Desarrollo y consulta

El segundo punto tiene que ver con narrativas y concepciones sobre desarrollo. Las referencias al “desarrollo” o la idea de “progreso” son muy recurrentes en los discursos para promover proyectos de inversión, lo que ha llevado en ocasiones a la (falsa) dicotomía “derechos indígenas versus desarrollo”. Este dilema puede implicar varias premisas reñidas con principios de un Estado intercultural, y conducir a legitimar, por ejemplo, que el Estado asuma la autoridad para alterar por la fuerza tierras indígenas y sus formas de vida. En otros casos, supone ignorar el hecho de que, para algunas comunidades, el “desarrollo” puede ser sinónimo de mayor empobrecimiento y profundización de inequidad por la afectación a la tierra y territorio.

El abordaje del SIDH sobre el particular ha sido tangencial. Si bien en la jurisprudencia interamericana el derecho a la consulta está estrechamente vinculado a la determinación libre “de sus prioridades de desarrollo”, en la práctica ha sido un mecanismo de defensa o resistencia, que no ha dejado espacio a la protección de visiones propias sobre el futuro. Además, hay una tendencia a que los Estados se comprometan en los procesos de consulta a brindar servicios de salud o educación, que son parte de sus obligaciones y no cuestiones negociables.

En el Sistema Interamericano este desafío se puede contestar desarrollando estándares específicos sobre derechos económicos y sociales para pueblos y comunidades indígenas. Más allá de algunos pronunciamientos puntuales, sobre todo en informes de país, a la fecha son escasos los estándares en este ámbito. Esto también puede contribuir a la atención a problemas estructurales, como la discriminación histórica y su impacto en la exclusión de sus propias concepciones sobre el futuro.

3. Mecanismos del SIDH

La renovación de los retos sobre la CPLI puede llevar a reflexionar sobre los principales mecanismos del SIDH. Puede pasarse de escenarios donde no hubo intento alguno de consulta (como en el caso del Pueblo Saramaka) o acciones de “socialización” claramente alejadas de este derecho (en el caso del Pueblo Sarayaku); a contextos donde hay intentos serios de procesos de consulta o donde las acciones estatales que se denominan “consulta” y/o “consentimiento” generan en sí mismas afectación a la identidad o integridad cultural, provocando división o desintegración comunitaria. Es decir, es probable que los órganos del SIDH conozcan formas más sofisticadas de vulneración de este derecho. Ello puede requerir no un análisis superficial de si hubo o no consulta (que es lo que se ha requerido hasta ahora), sino de una evaluación específica y con un estándar probatorio sobre cómo se llevó a cabo el proceso y su impacto en el pueblo o comunidad. Uno de los riesgos en ese escenario es perderse en los formalismos si no se tiene un asidero sólido en el derecho de libre determinación.

El otro mecanismo sobre el que se debe reflexionar son las medidas cautelares y provisionales. Por ejemplo, la CIDH durante varios años otorgó medidas cautelares para proteger tierras y territorios indígenas, atendiendo a la estrecha relación que tienen con su vida e integridad. En años más recientes, especialmente desde la modificación de los otorgamientos de medidas de la represa Belo Monte en Brasil y el proyecto minero Mina Marlin en Guatemala, es mucho menos frecuente -por no decir inexistente- el otorgamiento de solicitudes de medidas cautelares para estos casos. La implementación de proyectos que pueden suponer la desaparición de pueblos, junto a los impactos medioambientales en el contexto de la crisis climática, hacen que la CIDH deba reflexionar sobre nuevas aproximaciones a este mecanismo que fue creado justamente para brindar protección urgente.

*Profesora de la Pontificia Universidad Católica del Perú e investigadora doctoral de la Universidad de Essex.


[1] Ello se expresa, por ejemplo, en que dicho tratado reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales de “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico” (preámbulo), mientras que en su artículo 7.1 se establece que “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.

[2] Véase, CIDH. Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 47/13, 30 diciembre 2013. Recuperado de
www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Informe-Pueblos-Indigenas-Aislamiento-Voluntario.pdf  

[3] Véase, CIDH. Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes e industrias extractivas: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 47/15, 31 diciembre 2015. Recuperado de
www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/IndustriasExtractivas2016.pdf

Foto: Agencia Prensa Rural / Flickr

Acerca de Justicia en las Américas

Este es un espacio de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF, por sus siglas en inglés) en el que también colaboran las personas y organizaciones comprometidas con la vigencia de los derechos humanos en el continente americano. Aquí encontrará información y análisis sobre los principales debates y sucesos relacionados con la promoción del Estado de Derecho, los derechos humanos, la independencia judicial y el fortalecimiento de la democracia en América Latina. Este blog refleja las opiniones personales de los autores en sus capacidades individuales. Las publicaciones no representan necesariamente a las posiciones institucionales de DPLF o los integrantes de su junta directiva. / This blog is managed by the Due Process of Law Foundation (DPLF) and contains content written by people and organizations that are committed to the protection of human rights in Latin America. This space provides information and analysis on current debates and events regarding the rule of law, human rights, judicial independence, and the strengthening of democracy in the region. The blog reflects the personal views of the individual authors, in their individual capacities. Blog posts do not necessarily represent the institutional positions of DPLF or its board.

2 Respuestas

  1. Alfredo Romero S.

    The Right to Self-Determination of Native Peoples and the role of International Organizations in the face of States lacking justice in Latin America, the case of Honduras.
    The native peoples of Latin America continue to suffer a systematic offensive and passive escalation when disguised as fortuitous events in order to be deprived of their natural right to self-determination within the different States of Law, diluting the actions that different organizations carry out daily in favor of this collective human right.
    One of the situations that threatens self-determination are the imbalances produced by international organizations, which on the one hand sanction, question the lack of application of a mechanism in favor of a sample my country Honduras , On the other hand, the current government was favored by the OAS with declarations in different states in recent times that have only benefited political allies so that they can have an impact on the internal affairs of that organization with their votes, in total disregard for the fact that they violate the violent regime of the original peoples.
    It is not my intention to cause an empty response, but rather to rationalize in a global manner and to question whether legal ethics are born of each individual and become collective, or whether collective ethics should border on unethical individuals, as a basis for a true space for the veracity of consultations as a legal mechanism to achieve a state of rights that guarantees human rights in general and in particular those of indigenous peoples.

    Returning to the case of Honduras, and in reference to the article, where the adaptation of the current regime abusively violates the rights of communities through public policies, laws and other instruments that are branded as legal, nefarious projects are promoted such as Laws that increase and consolidate extractive models and dispossession through concessions for hydroelectric, mining, and wind power exploitation, privatization projects and forest exploitation, land dispossession, ZEDES, and the fashionable Private Exclusion Zones, Development Zones, among others.
    The Observatory for the Human Rights of the Indigenous Peoples of Honduras (ODHPINH) introduced a draft law to the National Congress in May 2016, which up until now has been disregarded by the current government.
    In spite of the weak and exaggeratedly prudent observations presented by the United Nations Rapporteur for Indigenous Peoples, she timidly limits herself to pointing out the absence of “good faith” on the part of the State, in addition to this absurd position of incongruities and omissions, the actions of this body are limited to visits to Honduras, to verify progress in the process that has been taking place with respect to the consultation. Consequently, from these visits, the Rapporteur writes reports that are dedicated to Urging the parties to develop an inclusive dialogue on the proposed regulation of the consultation. Ignoring the demands of Indigenous peoples who are asking for a real and in-depth dialogue with the State in order to understand the law that is being proposed, its key concepts, the very definitions of the notions of consultation and consent in international law; furthermore, they consider that the socialization that has taken place so far is not sufficient to allow them to express their points of view and make concrete counter-proposals on the content, and that more time and clarity in the procedures is needed.
    I also add: “it is evident that the report could work on a true exhortation not to mechanisms of good conversation, but to ask for concrete advances, which would allow the creation of the necessary confidence to progress in the regulation of the consultation.
    I quote and transcribe a paragraph from the publication of the Honduran Black Fraternal Organization, OFRANEH, which is very pertinent to this case The attitude adopted by the State-UNDP, DINAFROH, and CONPAH, of imposing a version in which they deliberately confused socialization with consultation, demonstrates the total absence of “good faith,” detracts from the efforts made, and leads indigenous peoples to distrust the government institution even more, a situation that had already been aggravated by the coup d’état (2009) and the defenestration of the Constitutional Court (2012).
    The ILO should take note of the recommendations of Rapporteur Vicky Corpuz regarding the consultation on the law of prior consultation, and the distortions that have been taking place in Honduras, and how Indigenous peoples have been affected by the systematic distortion of Convention 169”.
    I would like to state once again that the intention of this brief commentary on an extensive subject is to reflect on the impossibility for the various governments of Latin America to do the right thing in the face of the violated rights of their native peoples.

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