Naayeli Ramírez-Espinosa*

Oaxaca es uno de los estados de México con mayor presencia de pueblos indígenas (más del 32.2% de la población según encuesta oficial del 2015). El 22 de febrero de 2020, el Congreso de este estado publicó la Ley de Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afroamexicanas, la cual presenta considerables avances en comparación con las otras dos leyes en la materia existentes en el país (las de los estados de Durango y San Luis Potosí).

En lugar de restringirse a lo que establece la Constitución Federal, la ley aprobada recientemente en Oaxaca retoma las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las Declaraciones de Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU y de la OEA. Entre los aportes más importantes, destaca la inclusión del concepto de comunalidad como un principio rector del proceso de consulta; el consentimiento previo, libre e informado con respecto a algunas medidas; y, la obligación de aplicar la ley con una perspectiva intercultural. Esta ley permite que los procesos de consulta también se realicen a petición de parte, establece un recurso judicial para reclamar en el caso de que el gobierno decida no consultar con respecto a alguna medida, e involucra a varias autoridades en el proceso, entre ellas a la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo como órgano garante.

La promulgación de esta ley por el Congreso de Oaxaca fue resultado de una orden judicial dictada en abril de 2019, en torno a una acción de amparo interpuesta por tres personas indígenas. Para la formulación de la iniciativa de ley se reunieron expertos indígenas y no indígenas, de sociedad civil, así como del gobierno federal y estatal. Además de estas reuniones, el Congreso estatal organizó foros regionales para discutir y escuchar propuestas de las comunidades indígenas en noviembre de 2019. Los primeros foros fueron de carácter informativo mientras que los segundos fueron de carácter consultivo. Según miembros de las comunidades indígenas, las comunidades no colaboraron en el diseño de esta medida de participación y debido al corto período de planeación y realización de los mismos, pocas comunidades indígenas lograron acudir y participar de forma significativa.

En términos generales, aun cuando la ley presupone un avance, en este corto espacio señalo una preocupación con relación al ámbito de aplicación de la ley que estimo seguramente tendrá consecuencias negativas en al aplicación del principio pro persona y del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en este estado.

Según el artículo 6 de la Ley de Consulta de Oaxaca, establece que ésta sólo es procedente en el caso de medidas de autoridades estatales o municipales susceptibles de afectar los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. La lógica detrás de esta regulación es patente, pues las medidas legislativas o administrativas que son competencia de los estados y de los municipios, deben ser consultados por autoridades locales mientras que las medidas de competencia federal deben ser consultadas por autoridades federales (JR Cossío Díaz, 11/02/2020, Opinión El Universal).

Este tipo de regulaciones ya se aplica de manera estricta en diversas partes de México. En el caso de la consulta indígena sobre el permiso de venta de semilla de la soya genéticamente modificada (OGM) otorgado a Monsanto, comunidades Mayas (de los municipios de Tenabo y Hopelchén en Campeche) han exigido desde 2016 a las autoridades federales responsables del proceso, que la consulta sea vinculante y que se les reconozca el derecho al Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI) como lo establece la Constitución de Campeche (artículo 7, fracción IX). Sin embargo, las autoridades federales se han negado a aplicar esta normativa, aduciendo que las controversias sobre OGM son de jurisdicción federal y que la Constitución de Campeche no es fuente de Derecho obligatoria a las autoridades federales.

A este caso se le acumulan otras decisiones del Poder Judicial que considero equivocadas porque han promovido un ambiente de desconocimiento del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México. Entre ellos está la reciente decisión en el Amparo en Revisión 213/2018 radicado en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que califica y aprueba la consulta realizada sobre un proyecto eólico que se instaló en Oaxaca y violó sistemáticamente los estándares del derecho a la consulta (Alfonso y Peláez Padilla, 31/10/2018, Nexos, El Juego de la Suprema Corte).

En mi opinión, este tipo de acciones van en contra de la Constitución Federal, la cual no establece una división estricta de competencias federales y estatales en el ámbito del reconocimiento, aplicación y ejercicio de los derechos y obligaciones de comunidades indígenas con la finalidad de proteger de manera más amplia y adecuada a los pueblos indígenas. La Constitución Federal además indica que las entidades federales deben definir los derechos según las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad. La Suprema Corte interpreta este apartado del artículo segundo en una tesis aislada, enfatizando que la Constitución Federal señala sólo los estándares mínimos, los cuales podrán ser ampliados por los estados federados para proteger de forma más apropiada y amplia los derechos humanos de las indígenas. (Tesis Aislada Constitucional 185566: 2a. CXXXIX/2002 de la Novena Época de la Segunda Sala).

Al mismo tiempo, el derecho a la consulta previa, libre e informada es un derecho humano de los pueblos y, según la Constitución Federal, las normas de derechos humanos se deben interpretar favoreciendo a las personas con la protección más amplia. La Constitución Federal también establece que todas las autoridades en el Estado tienen la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Conforme al principio pro persona y al paradigma constitucional vigente en México, si la Ley de Consulta de Oaxaca provee una protección más amplia a los pueblos que la misma Constitución Federal, la ley estatal deberá ser obligatoria también para autoridades federales, en caso de antinomia con normas de ámbito federal.

Según los informes que ha producido DPLF con otras organizaciones, los procesos de consulta en México han sido una fuente constante de división comunitaria y violación de los derechos de los pueblos. No cabe duda que es necesario tomar un rumbo distinto que permita el ejercicio de este derecho desde una perspectiva de libre determinación. La Ley de Consulta en Oaxaca parece indicar el camino, pero me pregunto si será suficiente para combatir el precario ambiente en el que actualmente se interpreta este derecho en México.

*Consultora, DPLF

Foto: Poder Legislativo Oaxaca/Twitter