Comentario sobre el caso Bolivia vs. Chile ante la Corte Internacional de Justicia relativo a la obligación de negociar un acceso al Océano Pacífico

Salvador Herencia-Carrasco*

La decisión de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) significó un duro golpe para las aspiraciones marítimas de Bolivia. El 1 de octubre de 2018, la CIJ emitió su sentencia desestimando todas las pretensiones bolivianas, concluyendo que Chile no tiene una obligación jurídica de negociar una salida soberana al mar.

Por más que la CIJ haya hecho una invocación para que ambos países mantengan el dialogo (para. 176), será difícil que este proceso sea retomado en el corto plazo. A la semana de haberse conocido la sentencia, el Presidente boliviano remitió una comunicación al Presidente chileno para retomar las conversaciones sobre este tema, argumentando el cumplimiento a lo establecido en el fallo de La Haya. Sin embargo, es improbable que esto se dé mientras dure el otro caso que ambos países tienen en la CIJ, referido al uso de las aguas del río Silala, así como la coyuntura local en Bolivia y las elecciones generales que se llevarán a cabo el próximo año en dicho país.

El propósito de este artículo es hacer un comentario a esta sentencia e intentar explicar los argumentos jurídicos utilizados por la CIJ. La sentencia es relativamente corta para los estándares de la CIJ y en parte se debe a la especificidad de la pregunta formulada en la demanda boliviana.

Desde la adopción en 1904 del Tratado de Paz y Amistad entre ambos países, Bolivia ha buscado distintas alternativas para obtener una salida al mar. Esta necesidad se encuentra a lo largo de las distintas negociaciones diplomáticas y su posición en distintos foros internacionales, especialmente ante la Organización de Estados Americanos (OEA). Internamente, el mandato del Art. 267 de su Constitución es claro:

Capítulo cuarto: Reivindicación marítima

Art. 267

  1. El Estado boliviano declara su derecho irrenunciable e imprescriptible sobre el territorio que le dé acceso al océano Pacífico y su espacio marítimo.
  2. La solución efectiva al diferendo marítimo a través de medios pacíficos y el ejercicio pleno de la soberanía sobre dicho territorio constituyen objetivos permanentes e irrenunciables del Estado boliviano.

Históricamente se ha dado una serie de discusiones entre ambos países para buscar una alternativa a la mediterraneidad boliviana, las cuales fueron analizadas con detenimiento por parte de la CIJ. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Bolivia ratificó en junio de 2011 el Pacto de Bogotá, como instrumento para poder activar la jurisdicción de la CIJ. Luego que el Presidente de Bolivia anunciara la demanda a Chile en marzo de 2011, confirmado esta decisión ante la Asamblea General de la OEA de junio del mismo año, dicha demanda fue presentada en abril de 2013.

  1. Objeto de la demanda

Bolivia solicitó a la CIJ que determinara que Chile tiene una obligación de negociar de buena fe y de forma efectiva un acuerdo que le conceda a Bolivia un acceso soberano al Océano Pacífico. El “Libro del Mar” presenta con bastante detalle los documentos utilizados por parte de Bolivia. Específicamente, se solicitó a la CIJ que determinara lo siguiente:

  1. Que Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia con el fin de alcanzar un acuerdo que otorgue a Bolivia una salida plenamente soberana al Océano Pacífico;
  2. Que Chile ha incumplido dicha obligación; y por lo tanto
  3. Que Chile debe cumplir dicha obligación de buena fe, pronta y formalmente, en un plazo razonable y de manera efectiva, a fin de otorgar a Bolivia una salida plenamente soberana al Océano Pacífico.

El principal problema a resolver para la CIJ fue responder a la siguiente pregunta: ¿Tiene Chile la obligación de negociar un acuerdo que le conceda a Bolivia un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico? Antes de analizar el fondo de la controversia, la CIJ estableció en sus consideraciones preliminares (paras. 84-90) ciertos lineamientos que orientarían su decisión.[1]

  1. Consideraciones preliminares

En primer lugar, la CIJ reiteró su jurisprudencia relativa a la obligación de negociar de buena fe. En este aspecto, la CIJ consideró, sobre la base de su sentencia en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, que si los Estados se sientan a negociar, deben hacerlo con la predisposición de modificar su posición original. Es decir, deben participar de forma significativa y no únicamente para cumplir un requisito formal (para. 86) pues deben considerar los intereses de la contraparte. Más allá de este criterio general, la CIJ también fue enfática en señalar, retomando lo establecido en el caso de las Plantas de Celulosa de 2010, que la obligación de negociar no implica la necesidad de llegar a un acuerdo (para. 87).

Estos dos puntos podrían verse como una precaución por parte de la CIJ, pues aun cuando pudiese existir una obligación de negociar entre Bolivia y Chile, esto no implica la necesidad de llegar a un acuerdo, salvo que existiera una cláusula o disposición que lo estableciera de forma expresa. De ahí la relevancia del ejemplo presentado por la propia CIJ al referirse al Tratado Sobre la no Proliferación de Armas Nucleares (para. 87) que sí contemplaba una disposición específica.

En segundo lugar, la CIJ hace referencia a su decisión relativa a las excepciones preliminares planteadas por Chile, en la cual se pregunta a Bolivia qué es lo que entiende por acceso soberano (para 90). La delegación de Bolivia la define como “(…) un régimen que asegura una vía ininterrumpida de Bolivia al océano – encontrándose las condiciones de este acceso bajo la exclusiva administración y control, tanto legal como físico, de Bolivia” (para. 90).

Estas consideraciones preliminares son de suma importancia pues en el análisis de fondo, la CIJ minuciosamente se dedica a encontrar un acuerdo que haga referencia a “una obligación de negociar” aceptada por Chile y que además, este acuerdo incluya o contemple “un acceso soberano” al Océano Pacífico (paras. 91-93). El resultado es el ya descrito y a continuación presentamos un resumen del por qué la CIJ desestima las pruebas presentadas por la delegación boliviana.

  1. Consideraciones de fondo: ¿Cuál es la fuente de su pretensión?

En el análisis de fondo, la CIJ hace hincapié en los términos “obligación de negociar” y “acceso soberano”. Esto es importante puesto que la Corte hace una búsqueda extensiva, prácticamente literal por las implicancias de lo que estaba en discusión, de acuerdos, declaraciones unilaterales u otras fuentes internacionales que establecieran dicha obligación hacia Chile. Cabe destacar que en este caso no estaba en discusión la validez del Tratado de Paz y Amistad de 1904 (para. 88) pero la Corte debía determinar si esta obligación  de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico se había incluido en documentos posteriores.

3.1 Los Acuerdos Bilaterales: Interés en negociar no genera una obligación de negociar

Con respecto a los Acuerdos Bilaterales suscritos entre Bolivia y Chile (paras. 94-139), la CIJ analiza todos los documentos presentados en la demanda para determinar la existencia de una obligación jurídica -y expresa- de negociar. El argumento de Chile en este aspecto es que una predisposición política para negociar no puede crear una obligación jurídica para hacerlo (para. 96).

Por ejemplo, la CIJ hace un análisis del “Acta Protocolizada” de 1920 (paras. 98-107) pues de acuerdo a la demanda boliviana, esta generaría dicha obligación de negociar (paras 98-100). Chile argumenta que la penúltima cláusula del Acta Protocolizada establece de forma expresa que dicho documento no generaba ni derechos ni obligaciones para las partes (para. 101).

La CIJ desestima el argumento de Bolivia, pues si bien reconoce que este tipo de actas pueden generar obligaciones, ni el Acta Protocolizada ni los intercambios diplomáticos posteriores enumeran “(…) ningún compromiso y ni siquiera resume los puntos de acuerdo y desacuerdo” (para. 106).

El segundo instrumento bilateral analizado es el “Intercambio de Notas” de 1950 (paras. 108-119). En este intercambio, Bolivia argumenta que Chile estaba “(…) llano a entrar formalmente en una negociación directa destinada a buscar la fórmula que pueda hacer posible dar a Bolivia una salida propia y soberana al Océano Pacífico, y a Chile obtener compensaciones que no tengan carácter territorial” (para. 108). En su defensa, Chile argumentó que este intercambio no constituía una obligación internacional y que existen diversas interpretaciones sobre el texto de la misma. Para Chile, en este documento no se aceptaba una obligación de negociar sino una voluntad política de iniciar una negociación (para. 112).

La CIJ reconoce la divergencia entre los textos del intercambio de notas, por lo que no puede concluir que se cree una obligación internacional sobre textos que “(…) no tienen la misma formulación ni reflejan una posición idéntica” (para. 117). En este caso, la CIJ acepta la posición de la defensa al concluir que  “(…) no se puede inferir de ella la aceptación por parte de Chile de una obligación de negociar un acceso soberano de Bolivia al mar” (para. 118).

El tercer documento bilateral analizado es la “Declaración de Charaña” de 1975 (paras. 120-127). Este fue un documento suscrito por los Jefes de Estado de aquél entonces. La CIJ en este caso concluye que dicha Declaración se trata de un documento político y no un acuerdo jurídico (para. 126). Si bien dicha Declaración hace una referencia a la mediterraneidad de Bolivia (para. 120), este no hace referencia expresa a un acceso soberano al Océano Pacífico (para. 126).

En esta misma línea, la CIJ desestima el “Comunicado de 1986” (paras. 128-132), pues si bien la Corte reconoce que un comunicado puede ser un acuerdo jurídico de acuerdo a lo establecido en el caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Comunicado de 1986 no hace referencia al acceso soberano al mar (para. 182). Tanto la “Declaración de Algarve” (paras. 133-135) como la “Agenda de 13 Puntos” (paras. 136-138), son vistos como acuerdos políticos que no establecen una obligación jurídica hacia Chile (para. 135). Además, la Corte recuerda que la sola inclusión del tema marítimo (para. 138) en un comunicado conjunto no puede ser visto como la adopción de una obligación  a negociar un acceso soberano (para. 138).

3.2 Actos unilaterales de Chile frente a la mediterraneidad de Bolivia

La CIJ reconoce que ciertos actos unilaterales pueden generar obligaciones internacionales hacia los Estados (paras. 106-107), siempre y cuando se analice el contenido de dicha declaración (Caso Pruebas Nucleares de 1974), así como las circunstancias bajo la cual estas fueron realizadas (caso Actividades Armadas en el territorio del Congo).

Sin embargo, y a pesar del acervo documental presentado por Bolivia (paras. 140-143), la conclusión de la CIJ fue la misma en todas las hipótesis: Chile ha mostrado una voluntad para negociar pero esta no genera una obligación de negociar un acuerdo que le conceda a Bolivia un acceso plenamente soberano al Océano Pacífico (para. 147).

  • Aquiescencia, estoppel, legítimas expectativas, Carta de la ONU y de la OEA

En el caso de la aquiescencia (paras. 149-152) y del estoppel (paras. 153-159), la CIJ someramente concluye que Bolivia no había mostrado las pruebas necesarias para determinar el surgimiento de esta forma de obligación internacional.  En el caso de la Carta de la ONU y las resoluciones de la OEA, la Corte reconoce la importancia de la solución pacífica de controversias pero que de estos no pueden desprenderse la obligación hacia Chile de negociar una salida soberana al Océano Pacífico para Bolivia (paras. 163-171).

Lo de legítimas expectativas, lo que dice Chile es aceptado por la CIJ y es que esta es una figura para proteger inversionistas en casos arbitrales frente a Estados pero que no existe una obligación general del Derecho Internacional en esta materia (paras. 161-162). En este caso podría agregarse que si no existe esa obligación de negociar, entonces tampoco podría generarse dicha legítima expectativa.

  1. Los votos disidentes: Mirar las circunstancias particulares y el contexto del conflicto entre Bolivia y Chile

De los quince jueces que conforman la CIJ, hubo tres votos disidentes. El voto del juez Robinson es el que analiza de forma más detenida las pruebas presentadas por Bolivia. Este voto critica el análisis limitado de las pruebas, haciendo referencia a que la CIJ ha reconocido el surgimiento de obligaciones internacionales en minutas, comunicados e intercambio de notas, sin que estas condicionen el eventual resultado propio de negociaciones diplomáticas (para. 18). Para el juez, los memorandos de Trucco de 1961 y la Declaración de Charaña generan una obligación para Chile de negociar con Bolivia pues, tomando el contexto y las circunstancias bajo el cual se adoptaron estos documentos, se pudo evidenciar una intención de las partes para que Chile negocie un acceso soberano al Océano Pacífico (para. 98).

De una forma más escueta, el voto del juez Salam concluye que existe una obligación de negociar que se desprende de los documentos presentados en el caso (paras 22-24), pero resaltando que esta es una negociación de medio y no de resultado (para. 2). Finalmente, el juez ad-hoc Daudet concuerda con el hecho que los instrumentos presentados se desprende una obligación de negociar, haciendo referencia a un sentimiento de injusticia puesto que desmorona la esperanza de que Bolivia pueda tener la posibilidad de negociar una salida soberana al mar (para. 56).

  1. Conclusiones

Al no encontrar una fuente jurídica que estableciera de forma expresa y literal la obligación de negociar una salida soberana, la CIJ concluyó que Chile no asumió una obligación jurídica de negociar un acceso soberano al Océano Pacífico para Bolivia (para. 177). La decisión fue adoptada por doce de los quince magistrados de la Corte. Al desestimar la pretensión principal, la Corte no tuvo la necesidad de discutir las otras pretensiones presentadas por Bolivia.

Algunos comentarios a la sentencia hacen referencia al conservadurismo de la CIJ en este caso y que su análisis se limitó a analizar las pruebas presentadas por Bolivia. Hay algunos artículos que sugieren que un análisis bajo los derechos humanos o el derecho al desarrollo podrían haber sido tenidos en cuenta por la CIJ.

Estos argumentos son interesantes y ameritarían un mayor análisis. Sin embargo, al establecer una solicitud tan específica y con una exigencia tan alta -aceptar la negociación de una salida soberana por parte de otro Estado- la CIJ no encontró pruebas que acreditaran esta obligación. Esto también lleva a tomar en cuenta las posibles implicancias que una decisión distinta hubiese podido tener en otras zonas en las que las relaciones diplomáticas son menos amistosas.

La declaración del Presidente Yusuf, reconoce el impacto que esta sentencia tiene en las aspiraciones marítimas de Bolivia. Por esto hace énfasis en el párrafo 176 de la sentencia que invita a ambos Estados a mantener el diálogo, de una forma similar a la parte final de voto del juez ad-hoc Daudet. Su declaración enfatiza en que la CIJ tuvo que decidir el caso sobre el derecho existente y las pruebas presentadas. Pero concluye su reflexión reconociendo que si bien esto puede satisfacer la función judicial de la CIJ, esto no necesariamente pone fin al tema que divide a las partes o elimina las incertidumbres que siguen afectando las relaciones (para. 8) entre Bolivia y Chile.

Como se estableció en la introducción, ambos países se volverán a enfrentar judicialmente ante la CIJ con respecto al uso de las aguas del rio Silala. Chile demandó a Bolivia en junio de 2016 argumentando que dicho río es internacional y que ambos países deben cooperar y darle un uso razonable y equitativo a este recurso. El resultado de este litigio, cuya sentencia debería darse entre el 2020 y el 2021, establecerá las bases que eventualmente permitan a ambos Estados volver a sentarse a discutir la mediterraneidad boliviana.

* Director de la Clínica de Derechos Humanos del Human Rights Research and Education Centre, Universidad de Ottawa. E-mail: shere045@uottawa.ca Twitter: @Sherencia77

[1] Las sentencias de la CIJ son publicadas en inglés y francés. Para efectos de este comentario, se usará la versión en español de la sentencia que se encuentra en el portal del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. El autor no pudo encontrar una versión en español de la sentencia por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia. Sin embargo, antes de hacer la referencia a la sentencia en español, se ha contrastado la traducción con la versión oficial en inglés.

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