Obligaciones extraterritoriales: un componente ausente en los Principios Rectores de la ONU que debería abordarse en un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos

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Daniel Cerqueira

Oficial de Programa Sénior, DPLF

Alexandra Montgomery

Coordinadora del Programa de Rendición

de Cuentas Corporativa de la Red-DESC

ETOs blog Feb 18

Cuando un Estado permite la constitución de empresas en su sistema legal pero no establece garantías frente a las actividades de estas en el extranjero, podría beneficiarse de la externalización de las violaciones de derechos humanos en otros territorios. Esta situación se agudiza si el Estado huésped, donde las empresas subsidiarias llevan a cabo sus actividades, no tiene el interés ni la capacidad de asegurar los derechos de sus propios ciudadanos, cuando estos sufren abusos por parte de empresas. Ante la falta de un tratado que regule las obligaciones extraterritoriales en el contexto de las actividades de las empresas en el extranjero, el alcance de tales obligaciones ha sido definido, principalmente, a través de los pronunciamientos de los órganos internacionales de derechos humanos.

Pese al desarrollo de varios estándares sobre obligaciones extraterritoriales por estos órganos, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU (UNHRC) en 2011, abordan de manera insuficiente esta cuestión. Asimismo, como regla general, los Planes Nacionales de Acción adoptados para implementar los Principios Rectores han omitido cualquier mención a las obligaciones extraterritoriales o han acotado su alcance.

Este artículo aborda las principales falencias en el marco de los Principios Rectores de la ONU, en lo que atañe a los estándares internacionales de derechos humanos sobre obligaciones extraterritoriales. El artículo describe los estándares en materia de obligaciones extraterritoriales más relevantes, formulados por los sistemas de la ONU e interamericano, y sugiere que la adopción de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos podría llenar las brechas regulatorias que han favorecido la impunidad frente a abusos corporativos en el contexto de actividades empresariales en el extranjero. Por último, el ensayo concluye que, no obstante las divergencias entre norte y sur, con respecto al contenido de dicho tratado, la existencia de un foro diplomático en el seno del Consejo de Derechos Humanos de la ONU para la negociación de un tratado vinculante brinda un espacio importante para mejorar los estándares de derechos humanos vigentes y fortalecer el compromiso de la comunidad internacional en torno a las obligaciones extraterritoriales.

1. Obligaciones de los Estados de origen con respecto a las empresas privadas que desarrollan actividades en el extranjero

1.1 Estándares generales de los órganos de derechos humanos del Sistema Interamericano y de la ONU

Hasta enero de 2018, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU había abordado la cuestión de las obligaciones extraterritoriales en cinco observaciones generales (15, 19, 22, 23 y 24), así como en las observaciones finales sobre varios países. El Comité de Derechos Civiles y Políticos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial han establecido las obligaciones de los Estados de origen respecto de las actividades de empresas que establecieron su sede social o se constituyeron conforme a sus leyes nacionales. Asimismo, distintos Relatores Especiales y Expertos Independientes han dedicado parte de sus informes temáticos a la cuestión de las obligaciones extraterritoriales en el contexto de los abusos que cometen las empresas.

En el Sistema Interamericano, el pronunciamiento más relevante tuvo lugar en abril de 2016, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó el informe Pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo. El informe analiza la obligación de los Estados de origen de las sociedades comerciales (donde las sociedades tienen su sede principal o se constituyeron legalmente) y de los Estados receptores (donde se encuentran los proyectos extractivos), a fin de adecuar sus leyes y políticas a la obligación de prevenir, mitigar y resarcir las violaciones de derechos humanos.

1.2 Obligación de brindar recursos judiciales para prevenir y resarcir abusos empresariales

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros tratados internacionales contienen disposiciones generales sobre cómo los Estados deberían implementar las obligaciones de respetar, proteger y garantizar derechos. El alcance de estas obligaciones puede variar en función de cómo se atribuye dicha responsabilidad a un determinado Estado. Cuando la responsabilidad internacional se origina en los efectos extraterritoriales de una determinada violación, hay una cantidad limitada de delitos que pueden dar lugar al ejercicio de la denominada “jurisdicción universal o cuasiuniversal”. De hecho, hay varios tratados que sugieren — y en algunos casos exigen — el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial para actuar judicialmente contra determinadas categorías de delitos transnacionales, como las Convenciones Interamericana y de las Naciones Unidas contra el Terrorismo (artículos 5.2 y 6.1) y la Convención Interamericana contra la Corrupción (artículo V, cláusulas 3 y 4). Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado dos convenciones internacionales principales vinculadas con el terrorismo que merecen ser mencionadas, pues imponen la jurisdicción extraterritorial. Son el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (art. 7) y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (art. 7). Estas dos convenciones se aplican únicamente a delitos de naturaleza transnacional (art. 3). La Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, de 2011, (art. 4) establece normas jurídicamente vinculantes para tipificar el soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. El Convenio Penal sobre Corrupción del Consejo de Europa ETS N.º 173 (art. 2 en adelante) también aborda los delitos cometidos en el extranjero. Asimismo, en relación con los delitos transnacionales, se pueden mencionar el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (arts. 1 y 3) y la Convención contra la Tortura (art. 5).

En cuanto a las acciones de naturaleza civil, no hay una práctica uniforme ni un tratado multilateral que exijan el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial para el resarcimiento de violaciones de derechos humanos. Algunos tratados instan a establecer recursos civiles y, al mismo tiempo, regular el juzgamiento de determinados delitos internacionales. La Convención de la ONU contra la Tortura es uno de los pocos instrumentos multilaterales que lo hacen. El artículo 14 de esta Convención requiere que los Estados partes garanticen un derecho exigible a la reparación, incluso para actos de tortura ocurridos en otro país.

Aunque los estándares internacionales de derechos humanos no son prescriptivos en cuanto a la obligación de determinar la responsabilidad penal en los Estados de origen de las empresas implicadas en violaciones de derechos humanos, sí exigen claramente un remedio judicial efectivo. Por ende, puede decirse que los actuales estándares internacionales establecen, como mínimo, la obligación del Estado de origen de proporcionar recursos civiles a las personas cuyos derechos han sido violados por las actividades en el extranjero, de empresas que tienen su sede principal en esta jurisdicción, o que se han constituido o establecido su domicilio allí.

Por último, cuando la actuación de una empresa comporta ciertos delitos internacionales, los Estados también deberían llevar adelante procesos penales. Estos procedimientos deberían igual ser incoados igualmente en el caso de delitos que ocurren en el extranjero, cuando el derecho interno no impide el ejercicio de la jurisdicción penal extraterritorial y cuando así prescriba el Derecho Internacional.

2. Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas

En junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU formó un Grupo de Trabajo sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas, conocido como Grupo de Trabajo de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos. Este grupo tiene la misión de promover la implementación de los Principios Rectores de la ONU sobre las empresas y los derechos humanos, de junio de 2011.

Dado que el mandato del Grupo de Trabajo de la ONU está vinculado a los Principios Rectores de la ONU, el primer obstáculo para promover las obligaciones extraterritoriales es el enfoque limitado de este documento con respecto a tales obligaciones. La única disposición donde se abordan las obligaciones extraterritoriales reza:

Principio 2. Los Estados deben enunciar claramente que se espera de todas las empresas domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción que respeten los derechos humanos en todas sus actividades.

Comentario

En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigen generalmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de las empresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdicción. Tampoco lo prohíben, siempre que haya una base jurisdiccional reconocida. En este contexto, algunos órganos de tratados de derechos humanos recomiendan a los Estados que adopten medidas para impedir los abusos en el extranjero de empresas registradas en su jurisdicción […].

Tres meses después de la adopción de los Principios Rectores de la ONU, un grupo de expertos internacionales sistematizó los estándares consuetudinarios y basados en tratados relativos a las obligaciones extraterritoriales conforme al Derecho Internacional. Dicho ejercicio resultó en los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales estipulan que “[t]odos los Estados poseen obligaciones de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos, incluyendo los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, tanto en sus territorios como extraterritorialmente”. A diferencia de los Principios Rectores de la ONU, los Principios de Maastricht ratifican la obligación de los Estados de supervisar a las empresas multinacionales que constituyan domicilio en su jurisdicción y de abstenerse de apoyarlas cuando estén implicadas en violaciones de derechos humanos en terceros países.

Además de los estándares sobre obligaciones extraterritoriales formulados antes del 2011, cuando se adoptaron los Principios Rectores de la ONU y los Principios de Maastricht, los órganos internacionales de derechos humanos han ampliado el contenido de las normas de los tratados y los principios pertinentes. No obstante, el proceso de implementación de los Principios Rectores de la ONU por los Estados todavía no asimilado adecuadamente estos cambios. Esto se advierte fácilmente, analizando lo dispuesto en los Planes Nacionales de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, adoptados hasta el momento.

3. Planes Nacionales de Acción (PNAs) sobre Empresas y Derechos Humanos

El Grupo de Trabajo de la ONU se ha referido a las obligaciones extraterritoriales al brindar asistencia a gobiernos que están trabajando en la definición de sus PNAs. En diciembre de 2014, publicó las Directrices para los Planes Nacionales de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos, que estipulan lo siguiente: “[a]unque la obligación legal del Gobierno en general se limita a las consecuencias adversas en el territorio y/o la jurisdicción del país, los Estados deberían también tomar en cuenta los efectos extraterritoriales de las sociedades comerciales que tienen domicilio en su territorio, en consonancia con los PRNU” (pág. 12).

En cuanto a los mecanismos de resarcimiento para las violaciones cometidas por empresas transnacionales, el documento sostiene que:

El acceso a recursos puede brindarse por mecanismos estatales y no estatales, así como judiciales o extrajudiciales (ver Principios Rectores 26-31). Los Estados deberían garantizar que la combinación de las medidas disponibles permita obtener una efectiva reparación. En este sentido, los gobiernos deberían considerar lo siguiente: evaluar (cuando esto todavía no se haya hecho) en qué medida las víctimas de los efectos adversos para los derechos humanos a nivel interno y extraterritorial que son responsabilidad de empresas tienen acceso a mecanismos de reparación, y subsanar las fallas identificadas (pág. 28).

Desde que se publicaron las Directrices para los Planes Nacionales de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos del Grupo de Trabajo de la ONU, en 2014, 19 Estados han adoptado o actualizado Planes Nacionales de Acción y 21 trabajan en la redacción de un instrumento de esas características. Sin embargo, todos los PNAs adoptados hasta el momento no mencionan las obligaciones extraterritoriales o son imprecisos al respecto. Solo unos pocos ofrecen una explicación exhaustiva de los mecanismos de reparación para los supuestos de abusos de empresas, y ninguno de ellos brinda ejemplos específicos sobre cómo tales mecanismos deberían responder a los señalamientos de abusos extraterritoriales. Este patrón sugiere que los esfuerzos del Grupo de Trabajo de la ONU para que se incluyeran disposiciones sobre obligaciones extraterritoriales en los procesos de los PAN tuvieron un éxito escaso o nulo en las prácticas de los Estados.

4. Las obligaciones extraterritoriales en el marco del tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos

En junio de 2016, el Comité de Derechos Humanos de la ONU aprobó la resolución 26/9, para “establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”. Esta resolución dispuso que el Grupo de Trabajo Intergubernamental debía preparar los elementos para un proyecto de instrumento jurídicamente vinculante, a fin de emprender negociaciones sustantivas. En septiembre de 2017, el Grupo de Trabajo Intergubernamental publicó los elementos del proyecto de instrumento vinculante, donde se incluye una sección sobre jurisdicción que, entre otras consideraciones relativas a obligaciones extraterritoriales, indica lo siguiente:

se ha considerado que el instrumento jurídicamente vinculante tiene grandes probabilidades de impedir que las empresas transnacionales y otras entidades comerciales puedan valerse de las limitaciones de la jurisdicción territorial para evitar ser procesadas en los países receptores donde operan. La inclusión de un concepto amplio de jurisdicción también permitirá que las víctimas de ese tipo de abusos de empresas transnacionales tengan acceso a la justicia y obtengan algún tipo de resarcimiento, ya sea en el mismo foro donde se provocó el perjuicio o en aquel donde la sociedad matriz se constituyó o tiene presencia significativa. Asimismo, un instrumento de este tipo podría permitir la estandarización de las normas sobre jurisdicción y las obligaciones de derechos humanos, y permitir que las víctimas tengan un acceso oportuno y eficaz a la justicia.

Por último, los elementos del proyecto destacan la importancia de estipular normas más claras en materia de acceso a la justicia para víctimas de violaciones cometidas por empresas y sus subsidiarias en el extranjero, y reafirma que las “obligaciones de los Estados Partes de proteger los derechos humanos no se agotan dentro de sus límites territoriales”.

Consideraciones finales

Ante el enfoque acotado de las obligaciones extraterritoriales que primó en el marco de los Principios Rectores de la ONU y los procesos de los PNAs, la inclusión de este debate en las deliberaciones sobre un tratado vinculante relativo a empresas y derechos humanos sería algo positivo y necesario. El tratado supone una oportunidad de que la comunidad internacional establezca normas más claras sobre este tema, en consonancia con los estándares que ya fueron desarrollados por los órganos internacionales de derechos humanos. Como mínimo, estas normas deberían abordar los parámetros para las obligaciones de los Estados de regular las actividades de empresas domiciliadas en su jurisdicción, inscriptas conforme a sus leyes y con actividades administrativas y comerciales significativas en su territorio. Al redactar el tratado, se deberían esclarecer estos elementos y cerciorarse de que sean congruentes con los estándares vigentes, incluidos aquellos originados en los pronunciamientos de los órganos internacionales de derechos humanos.

About Justicia en las Américas

Este es un espacio de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF, por sus siglas en inglés) en el que también colaboran las personas y organizaciones comprometidas con la vigencia de los derechos humanos en el continente americano. Aquí encontrará información y análisis sobre los principales debates y sucesos relacionados con la promoción del Estado de Derecho, los derechos humanos, la independencia judicial y el fortalecimiento de la democracia en América Latina. Este blog refleja las opiniones personales de los autores en sus capacidades individuales. Las publicaciones no representan necesariamente a las posiciones institucionales de DPLF o los integrantes de su junta directiva. / This blog is managed by the Due Process of Law Foundation (DPLF) and contains content written by people and organizations that are committed to the protection of human rights in Latin America. This space provides information and analysis on current debates and events regarding the rule of law, human rights, judicial independence, and the strengthening of democracy in the region. The blog reflects the personal views of the individual authors, in their individual capacities. Blog posts do not necessarily represent the institutional positions of DPLF or its board.

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