David Lovatón Palacios*

“La garantía del pluralismo es la manera cómo las sociedades democráticas se ponen a buen recaudo de la aparición de algo así como una ‘tiranía de los valores‘, conforme a la cual una mayoría poderosa, bajo el argumento de haber descubierto una supuesta verdad dogmática, sojuzga el pensamiento y la acción de una minoría que se aparta de ella, la cual, por vías pacíficas y democráticas, busca canalizar sus dudas hacia esa aparente verdad.” (Tribunal Constitucional peruano, STC N° 00015-2010-PI)

El control gubernamental de la prensa siempre ha sido uno de los principales anclajes de las dictaduras civiles y militares en América Latina y el Caribe. Hoy en día la padecen la Venezuela de Maduro y la Nicaragua de Ortega, quienes controlan la mayor parte de los medios de comunicación y hostigan y persiguen a los medios independientes. En el Perú también sufrimos de confiscación de la prensa durante la dictadura militar de la década del setenta y de la vergonzosa compra – con fajos de dólares – de la línea editorial de diversos medios privados por el régimen de Fujimori y Montesinos en los noventas.

Pero hay otra amenaza a la libertad de expresión en nuestro continente de la que no se habla lo suficiente: la excesiva concentración privada de la prensa. Corporaciones empresariales que logran una posición de dominio en el mercado periodístico, que bajo los esquemas de propiedad cruzada convierten en cada vez más borrosas las fronteras entre lo que se informa – y cómo se informa – y la defensa de sus intereses económicos y políticos. Lo acabamos de vivir en el Perú con el grupo “El Comercio” y su lamentable parcialización durante las últimas elecciones presidenciales en las que – con claridad – tomó partido por la candidata que aseguraba la continuidad del “modelo económico”.

Recientemente, un juez constitucional peruano emitió una extensa sentencia – en el marco de un proceso de amparo iniciado hace ocho años por un grupo de periodistas –, que declara la nulidad, por inconstitucional e inconvencional, de la compra que el grupo El Comercio hizo de otro conglomerado periodístico y que le permitió concentrar alrededor del 80% de la prensa escrita en el país. El juez ordena, acorde a los estándares interamericanos, “la desinversión” de dicha operación empresarial, al considerar que esa operación vulnera la pluralidad informativa, clave no sólo para la libertad de expresión sino para la democracia.

El debate jurídico está servido pero el público tendrá que esperar porque – fiel reflejo de una prensa concentrada –, este tema casi no se discute en el Perú pues quien lo intenta es acusado de enemigo de la libertad de expresión y hasta de simpatizar con regímenes totalitarios como el chavista. A continuación, una breve reseña del caso y sus implicancias jurídicas para la democracia en Perú y América Latina.

El caso del grupo El Comercio

En el año 2013 un puñado de ocho periodistas presentaron una demanda judicial de amparo en contra del grupo empresarial El Comercio y los dueños del conglomerado periodístico “Epensa”, para que se declare nula la compra, por algo más de 17 millones de dólares, del 54% de acciones este último por parte del primero, que había tenido lugar ese mismo año. Tiempo después, el año 2018, El Comercio terminó de adquirir el 100% del accionariado de Epensa.

Los periodistas demandantes argumentaron que, con esta adquisición, el grupo El Comercio generaba una alta concentración privada del mercado de la prensa escrita en el Perú según el índice de Herfindahl y Hirschman (que suele ser usado en el mundo para vigilar la libre competencia) y que esta situación, a la luz del artículo 13.3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y de los artículos 2.4° y 61° de la Constitución peruana, vulneraba la democracia, la libertad de expresión y, en especial, la pluralidad informativa. En su demanda de amparo los periodistas advirtieron que “el juez deberá tener presente a lo largo del proceso que éste es un debate entre la pluralidad y la diversidad frente a la concentración y el acaparamiento”.

Por su parte, el grupo El Comercio se ha defendido esgrimiendo sus derechos fundamentales a la propiedad y a la libertad de empresa. Entre otros argumentos, sostuvieron que el mercado de prensa escrita no está sujeto a restricciones – como sí lo puede estar el mercado de radio y televisión abierta por la cantidad limitada de las frecuencias radioeléctricas – y que, por ende, cualquiera puede fundar un periódico: “Si hablamos del mercado de la prensa escrita, no hay barreras de entrada y no existe restricción alguna para crear nuevos diarios o revistas, ya sea impresos o digitales”, ha sostenido recientemente el actual director del diario El Comercio. También lamentan que se quiera castigar su éxito periodístico y empresarial: “consideran que si el mercado de prensa se encuentra concentrado o si se reclama que Grupo El Comercio detente una posición de dominio en dicho mercado, aclaran que deben su crecimiento al éxito empresarial y preferencia del público” (párrafo 142 de la sentencia).

En junio 2021, el juez constitucional a cargo del caso, luego de ocho años, emitió una extensa sentencia de 222 páginas declarando fundada la demanda de amparo y anulando la operación de compra de Epensa por parte del grupo El Comercio, por considerarla violatoria de la pluralidad informativa y de la libertad de expresión y, en consecuencia, contraria a la Constitución y la CADH. Ciertamente los demandados han apelado la decisión y queda un largo camino legal por recorrer pues el caso puede llegar hasta el Tribunal Constitucional (TC). 

Sin embargo, es una sentencia que por primera vez en el Perú pone límites constitucionales y convencionales que – en democracia – deberían existir ante la excesiva concentración privada de los medios de comunicación. Frente a este innegable problema, los propietarios de medios insisten hasta hoy que basta con la autorregulación pero, a estas alturas, resulta claro que la misma resulta insuficiente para limitar esta excesiva concentración privada de la prensa.

El caso ante el sistema interamericano

Este caso ya había sido denunciado ante el sistema interamericano de derechos humanos. El año 2015, el mismo grupo de ocho periodistas también presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por dilación indebida pues, como acabamos de mencionar, el juzgado demoró en exceso para emitir su fallo. Si bien el juez ya ha emitido sentencia luego de ocho años, el caso está en giro ante la CIDH y es posible que en algún momento sea declarado admisible.

Además, en el 150° periodo de sesiones del año 2014, organizaciones de derechos humanos participaron en la audiencia pública convocada por la CIDH Situación del derecho a la libertad de expresión y concentración de propiedad de medios de comunicación en Perú, en la que también denunciaron la excesiva concentración de la prensa escrita por parte del grupo El Comercio. En su Informe anual de 2014, la Relatoría Especial de Libertad de Expresión (RELE) dio cuenta de lo siguiente:

“… la Relatoría Especial recibió información sobre lo que podría ser una concentración de propiedad de medios de comunicación. De acuerdo con los peticionarios, en el país existe una concentración de propiedad de medios de comunicación escritos, generada a partir de la adquisición de cuatro diarios por parte del grupo El Comercio al grupo EPENSA. Como resultado de esta operación, el grupo adquirente cuenta con nueve diarios en total, lo que se traduce en la concentración del 78% de los medios de comunicación. Asimismo, los peticionarios hicieron referencia al tema de la propiedad cruzada de los medios de comunicación, explicando que el grupo El Comercio es propietario del principal canal de televisión del país… Los peticionarios expresaron su preocupación por el uso abusivo del derecho a la propiedad privada que pudiera afectar la libertad de expresión del país, señalando que la vía judicial sería la idónea para lograr niveles aceptables de concentración que garanticen la pluralidad y la diversidad de la información…”

En ese mismo informe anual, la RELE señaló que el Estado peruano “manifestó su completa intención de respeto al fallo judicial que se emita sobre la concentración del grupo El Comercio, expresando que en el país existen condiciones que aseguran la emisión de un fallo judicial independiente”. Finalmente, la RELE concluye en dicho informe que “en algunos países de la región subsiste un problema de concentración de medios públicos y privados”.

Sin embargo, en los últimos años los informes de la RELE no continuaron abordando este reto clave para la vigencia de la libertad de expresión y la democracia. Por ello, decisiones judiciales como la recientemente emitida y la lamentable actuación de la prensa concentrada en el último proceso electoral en el Perú, deberían generar nuevos pronunciamientos por parte de esta Relatoría o la adopción de determinadas decisiones o informes por parte de la CIDH. El legítimo temor al control gubernamental de la prensa que aún existe en el continente – y que compartimos –, no debería inhibir a la Comisión de enfrentar esta otra fuente privada de grave afectación de la libertad de expresión no sólo en Perú sino en otros países de la región como México, Brasil o recientemente, El Salvador.

La incontrovertida y excesiva concentración de la prensa escrita en Perú

La excesiva concentración de la prensa escrita que actualmente ostenta el grupo El Comercio en el Perú es un hecho incontrovertido. La sentencia bajo comentario se encarga de documentar ello a partir de memorias anuales e informes técnicos ofrecidos por los propios demandados y de la información de acceso público que obra en la página web de la Superintendencia de Mercado de Valores. Algunos datos duros que reflejan esta excesiva concentración:

• Que el Grupo El Comercio comercializa nueve de los 12 diarios más leídos en el Perú (párrafo 117 de sentencia).
• Que el Grupo El Comercio tiene una participación del 93% del mercado publicitario en prensa escrita del Perú (párrafo 120 de sentencia).
• Que la tesis del Grupo El Comercio de que habría que medir la concentración y aplicar el método de cálculo del IHH no sobre el cuantificador de las ventas de diarios o la cantidad de tiraje de diarios, sino sobre la cantidad de marcas de diarios que produce cada empresa o grupo económico, no solo carece del mínimo soporte en la literatura de competencia sino que además en la información que los propios demandados enviaron a la autoridad del mercado de valores se resalta que el indicador objetivo de su liderazgo en el mercado de prensa está dado no por la cantidad de marcas de diarios que posee, sino por el dato de ventas y tirajes (párrafo 388 de sentencia).
• Finalmente, la sentencia también determina que el Grupo El Comercio “cuenta con una importante participación en otros sectores lo que lo convierte en un grupo económico no solo multimedia sino conglomeral con presencia en sectores económicos diversos” (párrafo 387). No sólo estamos, pues, frente a un fenómeno de prensa concentrada sino, además, de propiedad cruzada, que suele ser considerada en el derecho comparado como otra fuente de vulneración de la libertad de expresión que, en países como Estados Unidos, también está limitada.

Tan evidente es la concentración que los propios demandados reconocen que, en todo caso, el actual mercado de prensa en Perú es de “moderada concentración” (párrafo 140 de sentencia). Asimismo, una pericia ofrecida por los propios demandados reconoce, sin más, la posición de dominio: “El Comercio posee la posición de dominio que se le adjudica, pero que es imposible que llegue al monopolio porque el propio mercado se lo impedirá, que la norma peruana permite dicha posición dominante y que, según la teoría económica, cualquier concentración del mercado no daña en absoluto, sino al contrario brinda un mayor bienestar a los consumidores” (párrafo 392 de sentencia).

En consecuencia, la sentencia concluye enfáticamente sobre el hecho de la excesiva concentración: “En el caso concreto, con la información estadística cierta anexada con la demanda (a la fecha de la demanda) y la contenida en las Memorias Anuales de Grupo El Comercio GEC dirigidas a la Superintendencia del Mercado de Valores (por el periodo posterior a la demanda), se demuestra con toda claridad que el mercado peruano de prensa escrita se encuentra altamente concentrado.” (párrafo 386 de sentencia)

Libre competencia cede ante pluralidad informativa y libre mercado cede ante democracia

Qué duda cabe que este es un caso de difícil tensión y equilibrio entre diversos valores democráticos y derechos fundamentales. Por un lado, las libertades de expresión e información y un elemento esencial de las mismas como la pluralidad informativa y, por otro lado, la propiedad privada, la libertad de empresa y la libre competencia, todos consagrados tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales ratificados por el Perú.

Si bien el libre mercado es propio de la democracia, hay situaciones como ésta en las que, para alcanzar fines constitucionales y convencionales, el primero cede ante la segunda y es claro que, en este caso, la sentencia opta -luego de recurrir tanto al control de constitucionalidad como de convencionalidad-, por maximizar la democracia y a un pilar de la misma como es la libertad de expresión y ello supone en ocasiones excepcionales como ésta, establecer judicialmente límites al mercado de la prensa. Para ello, la sentencia hace una reseña extensa tanto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como del Tribunal Constitucional peruano, así como de los informes y declaraciones de la RELE y otras publicaciones académicas.

Entre los documentos que cita la sentencia bajo comentario, se encuentra el titulado Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina, coeditada el año 2017 por la RELE, Unesco, NED y CIMA.^[1] En dicha guía se describen 10 indicadores para un entorno mediático plural y diverso y, uno de ellos, es precisamente que “las autoridades responsables de ejecutar las leyes antimonopolios cuentan con las atribuciones suficientes, por ejemplo, para negar las solicitudes de licencias y para exigir la desinversión en las operaciones mediáticas actuales cuando la pluralidad esté comprometida o se alcancen niveles inaceptables en la concentración de la propiedad.” (página 36)

Como ya lo dejó sentado hace mucho tiempo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no puede hablarse de auténtica democracia ahí donde no hay libertad de expresión pues esta última es esencial para la libre, plural y diversa circulación de ideas e información que permite que los ciudadanos nos formemos nuestras propias opiniones, participemos y cada cierto tiempo votemos: “Es tan importante el vínculo entre la libertad de expresión y la democracia que… el objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos pluralistas y deliberativos mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole.”^[2]

De esta manera, gran parte del anclaje argumentativo de la referida sentencia descansa en el corpus iuris interamericano desarrollado tanto por la jurisprudencia de la Corte como por los informes de la Comisión en torno a la libertad de expresión y a la indispensable pluralidad informativa propias de toda sociedad democrática: “existe una regla de derecho internacional de derechos humanos aplicable al específico asunto de los monopolios y oligopolios en la propiedad de medios, que permite responder si la lógica de acumulación y crecimiento empresarial (la “natural” búsqueda de adquirir mayor poder de mercado, presente en cualquier mercado de libre competencia) puede o no desplegar toda su libertad en los mercados de medios de información y de prensa… la existencia de una clara regla imperativa de protección de la libertad de expresión que podemos formularla como la prohibición de cualquier forma de posición de dominio o la concentración de mercado o el oligopolio (y además el monopolio) en los mercados de los medios de comunicación social, incluida la prensa escrita, y los Estados están obligados, además de no incurrir en dichas situaciones, de adoptar todas las medidas que aseguren que no se van a producir, y los particulares están obligados a no incurrir en ellas.” (párrafo 308 y 309 de sentencia)

En consecuencia, la ausencia de legislación nacional que contemple límites a la excesiva concentración privada en el mercado de la prensa escrita, interpretada por los demandados como la consagración de la libre competencia sin restricción alguna en dicho mercado, bajo el prisma interamericano es interpretado por el juez como una omisión a la obligación internacional del Estado peruano de proteger la libertad de expresión frente a vulneraciones “directas e indirectas”, a la luz de los artículo 2° y 13° de la CADH.

Es de destacar además que la sentencia considera “de urgencia” aplicar esta regla interamericana no sólo en el Perú sino también en América Latina y el Caribe ya que “según diversos especialistas, la situación de oligopolios y monopolios en medios de comunicación social es especialmente aguda, pues la concentración de los mercados mediáticos es una “tendencia presente desde hace tiempo, que ha sido apenas contrarrestada en la mayoría de los países de la región, lo que ha conducido a que el nivel regional de concentración de la propiedad de los medios sea uno de los más elevados del mundo” (párrafo 313 de sentencia)

Esta sólida sentencia también descansa en la sostenida jurisprudencia del TC peruano que, en diversos casos, se ha inclinado por favorecer la libertad de expresión cuando ha entrado en tensión con la libre competencia en el mercado de los medios de comunicación. Al interpretar el artículo 61° de la Constitución peruana vigente,^[3] que consagra la libre competencia pero también proscribe las posiciones de dominio y los monopolios en el mercado, el TC ha establecido que “el valor de la libre competencia debe ceder ante el valor de la protección del libre y plural flujo de las ideas y hechos noticiosos”. No obstante, de conformidad con el segundo párrafo del referido artículo 61 de la Constitución, el asunto es distinto en lo que a los medios de comunicación se refiere… En estos casos, por decisión del Constituyente, el valor de la libre competencia, en importante medida, debe ceder ante el valor de la protección del libre y plural flujo de las ideas y de los hechos noticiosos, el cual encuentra en los medios de comunicación social, la vía idónea, por antonomasia, para su realización. Ello resulta plenamente acorde con lo dispuesto por el artículo 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme al cual, “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos” (STC 00015-2010-PI, fundamento 23)

Regulación judicial a falta de regulación legislativa

Pese a la sostenida jurisprudencia tanto constitucional como interamericana que establecen que la excesiva concentración – tanto pública, como privada – en el mercado de los medios de comunicación  – en cualquiera de sus modalidades (monopolio, oligopolio, acaparamiento, posición de dominio) – debe ser limitada con mecanismos propios de una sociedad democrática, el ente regulador del libre mercado en el Perú^[4] no hizo nada al respecto todos estos años. Recién en el año 2019 se promulgó la Ley N° 31112 de control previo de operaciones de concentración empresarial y que recién fue reglamentada dos años después, esto es, el 2021.

¿Eso significa entonces que la excesiva concentración de la prensa escrita estaba permitida en el Perú? Por supuesto que no. Tal como lo demuestra la sentencia bajo comentario, en un Estado de derecho a falta de límites establecidos por ley es posible – excepcionalmente – que los jueces establezcan tales límites para cautelar derechos fundamentales como, en este caso, la libertad de expresión y la pluralidad informativa: “Si el Estado a través de sus órganos competentes de expedir leyes incumplió el mandato convencional de garantizar la pluralidad informativa mediante medidas legislativas específicas que limiten el crecimiento empresarial en los medios de comunicación, dicho mandato impone a los otros órganos constitucionales del mismo Estado la obligación de remediar si en un caso concreto existe posibilidad jurídica de reponer las cosas al estado anterior a la violación.” (párrafo 405 de sentencia).

En el Perú todos los jueces y juezas tienen la potestad del control constitucional consagrado en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución.^[5] Dicha prerrogativa ya estaba consagrada en el artículo 236° de la Carta de 1979, pero los jueces de entonces nunca la ejercieron. Recién desde inicios del siglo XXI la judicatura peruana – de la mano de la jurisprudencia constitucional del TC – comenzó a verse a sí misma y a comportarse como auténticos jueces(as) constitucionales. Hay mucho por mejorar y corregir aún en el sistema de justicia peruano – como las mafias de corrupción que aún subsisten y que los propios fiscales y jueces/zas, cada vez más, investigan y condenan –, pero al parecer están cada día más dispuestos a limitar al poder – público o privado – que delinque o abusa.

^[1]  Chocarro, Silvia. Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina. Washington DC: Center for International Media Assistance (CIMA), National Endowment for Democracy (NED), Unesco oficina de Montevideo y Relatoría especial para la libertad de expresión de la CIDH, agosto 2017.

^[2] Informe “Marco jurídico interamericano sobre libertad de expresión”. Relatoría especial para la libertad de expresión de la Comisión interamericana de derechos humanos. Washington DC, 2010.

^[3] “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”

^[4] Instituto Nacional de defensa de la competencia y de la protección de la propiedad intelectual (INDECOPI).

^[5] “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”

*Asesor legal DPLF y Profesor principal PUCP

Imagen: Carlos Tovar Samanez, Carlín.