Issa Cristina Hernández Herrera*, Jorge Peniche** y Daniel E. Torres Checa***

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resuelve cientos de casos al año, pero solo algunos consagran su posición en el imaginario colectivo. La sesión del jueves pasado que resolvió la constitucionalidad de la consulta popular es uno de ellos. No solo por el impacto político que tuvo su resolución, sino sobre todo, por los procesos de justicia que podrían derivar de la nueva pregunta planteada por el máximo Tribunal. 

Ante el justificado reclamo por paz, verdad y justicia, el discurso que envuelve a la consulta popular coquetea cada vez más con mecanismos de justicia transicional (JT). Con el fin de contribuir al debate, este texto propone estudiar la resolución desde tres aproximaciones distintas: la interpretación de la Corte sobre la consulta popular, las implicaciones de la nueva pregunta y, finalmente, una aproximación general sobre las consultas populares y su valor en la justicia transicional.

Consultas populares: ¿qué discutió la Corte?

El pasado 15 de septiembre, el Presidente de la República envió una propuesta de consulta popular al Senado y éste la remitió a la SCJN. La consulta buscaba que fuera la ciudadanía quien decidiera si se debían procesar penalmente a los expresidentes mexicanos, sin especificar por cuáles delitos. Por razón de turno, el asunto lo revisó el Ministro Luis María Aguilar. Al considerar que incidía negativamente en el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, la persecución de los delitos y el propio Estado de Derecho, el Ministro propuso declararla como inconstitucional.

La propuesta no fue compartida por la mayoría de los integrantes del Pleno y, en una votación cerrada de seis ministros contra cinco, se decidió avalar la validez del mecanismo democrático propuesto por el Presidente. Pero ¿qué realmente resolvió la Corte?

Lo primero que se cuestiona el Pleno del Máximo Tribunal es si la materia de consulta es constitucional o si encierra alguna de las prohibiciones a las que se refiere el artículo 35 constitucional, entre ellas, la restricción de los derechos humanos y las garantías para su protección.

En la lectura del ministro Aguilar, el objeto de la pregunta planteada por López Obrador vulnera esta prohibición, pues condiciona la efectividad de la procuración de justicia al resultado de un mecanismo democrático, lo que pondría en riesgo las medidas de restitución y reparación de las víctimas de esos delitos y vulneraría la presunción de inocencia de los expresidentes implicados.

Muchos análisis se han hecho ya sobre las razones -correctas o equivocadas- que llevaron a la SCJN a rechazar el proyecto y votar a favor de la consulta popular. Para efectos de este comentario y de valorar a la consulta como mecanismo valioso en la JT, es importante recapitular el diálogo del Pleno en relación con los efectos jurídicos de la consulta y las autoridades que se verían obligadas a respetar la orden ciudadana. 

La Constitución Política establece que si el 40% del padrón electoral votara en la consulta popular, su resultado sería obligatorio. A partir de esa lectura, el proyecto menciona que, si la voluntad popular votara por no estar de acuerdo con la investigación y sanción de expresidentes, sería equivalente a obligar a las autoridades de procuración de justicia a no hacer su trabajo.

Para el Ministro Presidente, Arturo Zaldívar, esa aproximación es equivocada. Su razonamiento transita justamente por la regla de participación referida anteriormente: nuestro diseño institucional permite consultas vinculantes y no vinculantes -dependiendo del margen de votación-, siendo este un elemento “contingente” y no esencial de la consulta popular.

Además, argumenta que incluso alcanzando ese margen de votación, las autoridades de procuración e impartición de justicia no podrían constreñir su actuar al resultado de la consulta, pues sus funciones parten de supuestos normativos de observancia obligatoria. El ministro Alfredo Gutierrez Ortiz Mena lo clarificó: la consulta puede vincular al Ejecutivo, pero no debe, nunca, vincular a las autoridades de procuración de justicia. Esta conclusión fue decisiva para alcanzar una mayoría.

Es cierto que la idea no fue compartida por todos los integrantes del Pleno. La posición contraria más clara la encabezó el Ministro Laynez Potisek. Para el letrado, si aceptamos que la pregunta involucra a las instituciones de procuración de justicia y que éstas no pueden ser vinculadas por una consulta, entonces la materia es inconstitucional. Según Laynez, la consulta popular es valiosa justamente porque tiene consecuencias jurídicas; si se le priva de obligatoriedad, se desnaturaliza por completo la figura.

Creemos que la Corte no desnaturalizó la figura de consulta popular pero sí modificó sustancialmente la pregunta que habrían sometido a su consideración. Si la consulta no obliga a las autoridades judiciales y ministeriales, es claro que los procesos de justicia y los efectos de la nueva pregunta planteada por el máximo Tribunal abarcan un ambito que excede solo a la justicia penal.

¿La Corte le hace un guiño a la justicia transicional?

La pregunta quedó formulada en los siguientes términos:

“¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminada a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?”

Si se quiere ver así, la Corte moldeó la pregunta hasta encuadrarla dentro de un perímetro que estimó constitucionalmente admisible, en oposición al planteamiento inicial formulado por el Presidente de la República sobre el cual existió un consenso unánime de que era insostenible en sus términos.^[1]

Así, para efectos formales y del artículo 35 constitucional, la pregunta debía reputarse como compatibilizada con el parámetro de regularidad constitucional y, específicamente, con las obligaciones internacionales del Estado mexicano en materia de derechos humanos, pues este es el requisito que la Constitución Federal establece para pasar el filtro de la Corte.

Diversos análisis ya se han centrado en atacar su ambigüedad e indefinición.^[2] Si bien los compartimos y sostenemos que la Corte se extralimitó al interpretar sus facultades de modificación, adoptamos otro enfoque. Siendo (i) irreversible su formulación y (ii) estando obligados formalmente a reputarla como constitucional, es necesario reflexionar sobre cómo tornar su ejecución operativa de cara al resto del entramado constitucional.

La pregunta puede descomponerse para análisis en las siguientes variables:

Dadas las piezas del rompecabezas, proponemos algunas reflexiones preliminares:

Primero. Para no salirse de los cauces constitucionales, no podría interpretarse que se están consultando la garantía de la justicia y los derechos de las víctimas, sino cómo avanzarlos.

Esto es, estableciendo un vínculo entre el artículo 35 de la Constitución Federal (derecho humano a la consulta en decisiones trascendentales) y lo que se consultará, debe concluirse que se pregunta a la ciudadanía si respalda -como medio para obtener el fin señalado – un proceso de esclarecimiento histórico de decisiones tomadas en el pasado.

Toda la interpretación de los elementos consultados deberá alinearse en función de (a) su compatibilidad constitucional, y (b) que maximicen el acceso a la justicia y los derechos de las posibles víctimas. Esta es una salvaguarda importante contra posteriores ejercicios que deseen restringir derechos o puedan tornarse arbitrarios.

Segundo. Es cierto que los términos de la pregunta son amplios y abstractos. Pero también habría que preguntarse si le correspondía a la Corte -al final del día el poder contramayoritario- una delimitación más estricta. Por ejemplo, fijar el límite temporal del proceso de esclarecimiento.

Aunque no se comparte el alcance expansivo que la Corte dio a sus facultades de modificación, consideramos que la fijación de los parámetros materiales -temporalidad (periodo a esclarecer), personal (definición de actores políticos) y sustantivos (concepto de decisiones políticas)- debe recaer en los poderes elegidos democráticamente en conjunción con amplias discusiones con la sociedad. No en la Corte.

El ministro Zaldívar ha declarado, por ejemplo, que la nueva pregunta abre la opción a crear comisiones de la verdad y que la materia de la consulta tiene tres vertientes de realización: (i) política criminal, (ii) política de responsabilidad de servidores públicos y (ii) mecanismos e instrumentos de esclarecimiento de verdad.^[3]

Esto, desde luego, abre muchas interrogantes pero también áreas de oportunidad.

Discutir modelos de comisiones de la verdad y su alcance escapa al objeto de este comentario. Basta decir que si bien estos mecanismos de esclarecimiento extrajudicial inicialmente pretendían salvar la tensión entre no hacer justicia y negar el derecho a la verdad, hoy se reputan como instrumentos no solamente complementarios sino que ofrecen ventajas que la propia justicia penal, por su rigidez, no puede entregar a la sociedad.^[4]

No existe propiamente un derecho que permita exigir la constitucion de una comisión de la verdad. Más bien, se trata de mecanismos que en situaciones específicas pueden ser adecuados para concretizar y garantizar el derecho a la verdad. La pregunta de la Corte abre -inesperada y tal vez involuntariamente- un pequeño resquebrajo en el pacto de impunidad.^[5]

Habrá que esperar al engrose, pero sería el tercer poder el que -corrigiendo la plana al Presidente- ha reclamado en el juego constitucional, que la situación de violaciones a derechos humanos en México se aborde no de forma aislada sino estructuraly que esta discusión deba tenerse.

No se puede aquí soslayar el rol que los tribunales constitucionales han tenido en procesos equiparables.^[6] La Corte habrá regresado la discusión a la esfera pública pero, si quiere asumir un rol transformador en la lucha contra la impunidad en el país, se demandarán más intervenciones de ella.

Tercero -y más importante-. Quizá como nunca se abre un área de oportunidad para colocar en el centro de la discusión a quienes han sufrido en carne propia los saldos de la violencia y la impunidad.  En un país que –con muy contadas excepciones- se ha cansado de voltear la cara, el desafío estará en volver este instrumento en uno de apropiación reconocimiento, empoderamiento y escucha.  La discusión es en extremo compleja pero se requiere socialización, pedagogía y evitar -sobre todo- una discusión excluyente.

Como se verá, los mecanismos de participación -incluyendo las consultas nacionales- son un elemento central de calidad en procesos de países que lidian con un pasado o un presente de atrocidades.

¿Consultas sí? La perspectiva de la Justicia Transicional

Partiendo del papel central que las víctimas tienen en los procesos de JT, las consultas buscan cumplir múltiples objetivos en relación a garantizar tanto su participación como la apropiación del mismo. Pablo de Greiff, ex Relator de las Naciones Unidas de la materia, compiló diversos argumentos en favor de las consultas, agrupados en dos grandes rubros: los epistémicos y los de legitimidad.

Los argumentos epistémicos hacen referencia al conocimiento que las consultas aportan como consecuencia de la participación ciudadana. Entre ello se encuentra que las medidas garanticen las necesidades de las víctimas, que incluyan su sentido de justicia y reparación, y que el proceso se enmarque en el contexto social, histórico y político específico^[7]. Por otro lado, los argumentos relativos a la legitimidad dan cuenta de la participación como valiosa en sí misma, en tanto que visibiliza a las víctimas y les da un reconocimiento como sujetos de derecho que comúnmente es negado; a su vez, que se humanicen los debates abstractos sobre justicia y violencia, y que se identifiquen experiencias comunes en aras de crear consensos respecto a las medidas de JT^[8].

De esta manera, las consultas no sólo se han reconocido como herramientas deseables o hasta necesarias para iniciar procesos de JT, sino también como un requisito bajo el derecho internacional de los derechos humanos^[9]. Sin embargo, aún y cuando las consultas pueden entenderse dentro de la lógica dualista de obligación del Estado Mexicano – derecho de las víctimas, el elemento contextual que rige el enfoque de aplicación de la JT advierte que no se pueden establecer ciegamente sin tomar en cuenta seriamente ciertos factores.

Entre las condiciones mínimas que se requieren para que los ejercicios de consulta no sean contraproducentes, están las de seguridad (clima libre de represalias o coacción por participar), inclusividad (representación amplia y diversa de las partes interesadas, que muchas veces puede ir más allá de a quiénes consideramos como víctimas directas), y desarrollo de capacidades de las y los participantes (socialización de conceptos de JT, derechos humanos y demás pertinentes al proceso, así como de las expectativas de la consulta y de los mecanismos que se proponen)^[10]. Además, cuestiones como quiénes la organizan, la metodología de la consulta y qué se busca lograr con los resultados pueden determinar, desde manera muy temprana, la credibilidad de las mismas^[11]. De ello se deriva que deben contar con suficientes recursos técnicos, económicos y humanos, y deben estar a cargo de expertos independientes sin afiliaciones o intereses políticos^[12].

La creación de comisiones de la verdad, sus integrantes, su mandato y su duración son, por lo general, las preguntas más comunes que atañen las consultas para procesos de JT. Dado que éstas se entienden bajo una lógica de mecanismos cuasi judiciales, existe mucha más libertad en el diseño de su implementación y en la amplia participación ciudadana que se busca. Lo mismo sucede con procesos de veto, de reparación y de reformas legales como formas de garantías de no repetición.

Sin embargo, cuando hablamos de justicia penal y por ende de mecanismos judiciales, la participación de las víctimas cuenta con mayores limitaciones. Es posible consultar sobre la definición de estrategias de persecución criminal^[13], sobre si hay interés en cortes internacionales o híbridas, y sobre el rol de los mecanismos de justicia tradicionales^[14]. Sin embargo, los deberes pre-adquiridos por el Estado en virtud del derecho internacional no pueden someterse a consulta, como lo son las obligaciones de investigar, perseguir y sancionar conductas consistentes en graves violaciones a derechos humanos y al derecho internacional humanitario^[15].

Conclusión

Más allá de las merecidas críticas a la decisión de la Corte, consideramos que la nueva pregunta genera un diálogo inédito entre la Constitución mexicana y la justicia transicional. Reconociendo que las consultas son mecanismos de comunicación y de toma de decisiones fundamentalmente horizontales, no es menor la importancia que tiene la consulta frente a un país aquejado diariamente por una violencia sin precedentes, y por instituciones incapaces de rendir cuentas. Para que las víctimas sean colocadas en el centro del debate, la experiencia de la JT ha demostrado que las consultas son fundamentales.

*Estudiante de la Maestría en Justicia Transicional de la Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights.

**Maestro en Derecho por la Universidad de Nueva York (NYU), con enfoque en teoría del derecho y justicia transicional. Cofundador de Justicia Transicional MX (JTMX).

***Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional por la Escuela Libre de Derecho.

^[1] Lo anterior, puesto que -precisamente- al ser aprobada la materia de la consulta por una mayoría de dos ministras y cuatro ministros, una nueva mayoría de ocho integrantes de la Corte moduló la pregunta para considerar su realización constitucionalmente admisible. Los ministros Pardo y Franco se sumaron al bloque mayoritario, estimando que se encontraban obligados por la aprobación de la materia de la consulta. Por su parte, la ministra Piña, y los ministros Laynez y Aguilar reiteraron su negativa.   

^[2] Véase: Martín Vivanco – La Suprema Corte y la constitucionalidad de la consulta popular: ¿Qué tan grave es esta decisión? Disponible en red: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?author_name=martin-vivanco-lira;  Juan Jesús Garza Onofre, Sergio López Ayllón, Issa Luna Plá, Javier Martín Reyes y Pedro Salazar Ugarte – Después de la Corte: el futuro de la consulta presidencial. Disponible en red: https://www.eluniversal.com.mx/opinion/juan-jesus-garza-e-investigadores/despues-de-la-corte-el-futuro-de-la-consulta-presidencial y Carlos Escoffié – ¿Consultar para hacer Comisiones de la Verdad? Disponible en red: https://www.animalpolitico.com/hojas-en-el-cenicero/consultar-para-hacer-comisiones-de-la-verdad/

^[3] https://politica.expansion.mx/mexico/2020/10/02/zaldivar-consulta-llevar-a-creacion-comisiones-de-la-verdad

^[4] Inscritas en una amplia práctica en Latinoamérica (Argentina, Chile, Perú y más recientemente Colombia, por ejemplo) y en otras regiones, las comisiones de la verdad son mecanismos de esclarecimiento oficiales, temporales y extra judiciales que, a diferencia de los juicios penales que se enfocan en la adjudicación de responsabilidad individual, se centran en explicar y entender patrones de violaciones y en estructuras y factores que facilitan su comisión. De ahí, emerge un recuento mucho más profundo y democrático para la sociedad del periodo vivido y recomendaciones de política pública para articular reparaciones, garantías para que lo ocurrido no vuelva a tener lugar y, también informan el diseño de los juicios penales.

^[5] Las comisiones de la verdad son, adoptando la definición más pacífica posible prevista por los Principios de Naciones Unidas de la Lucha contra la Impunidad (2005) son “órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial [extra judicial] y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años.”Consejo Económico y Social. Conjunto de Principios Actualizados para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad.
https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/109/03/PDF/G0510903.pdf?OpenElement

^[6] Colombia y Sudáfrica son quizá los mejores ejemplos.

^[7] Informe del Relator Especial sobre la Promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, A/HRC/34/62, 2016, párr. 25.

^[8] Ídem, párr. 26.

^[9] Véase artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Comentario General No. 25, Comité de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 1996. También Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 21, y Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 23.

^[10] Informe del Relator Especial sobre la Promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, A/71/567, 2016, párr. 13-49.

^[11] Ídem, párr. 62 y 63.

^[12] Ídem, párr. 67.

^[13] En lo particular, se ha reconocido la necesidad de priorización de estrategias de política criminal debido a la imposibilidad práctica de que se juzgue a la totalidad de los perpetradores de graves violaciones a derechos humanos.  Véase Reporte del Secretario General de las Naciones Unidas, “El Estado de Derecho y la Justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflicto”, S/2004/616, 2004, párr. 46

^[14] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights . “Rule of Law tools for post-conflict States. National Consultations on Transitional Justice”, 2009, p. 6.

^[15] En el catálogo de conductas se encuentran la tortura, la desaparición forzada, crímenes de lesa humanidad, genocidio, y crímenes de guerra. Véase, “Las Amnistías y sus limitaciones de acuerdo con el derecho internacional”, El Juego de la Suprema Corte, 2018.

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