Salvador Herencia-Carrasco*

Una version previa de este artículo fue publicado en inglés en el portal Rights as Usual.

A fines de enero, la Relatoría para los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó su esperado informe “Empresas & Derechos Humanos: Estándares Interamericanos”. Dada su importancia, el propósito de este artículo es precisar qué es lo que las conclusiones de la REDESCA/CIDH podrían significar para el régimen de Empresas & Derechos Humanos (EDH) en las Américas.

De antemano, es importante destacar el énfasis que se hace sobre el derecho al debido proceso y el acceso a la justicia de las víctimas de abusos a los derechos humanos por empresas. Las recomendaciones en torno a la adopción de leyes de debida diligencia (paras. 103-119) o cómo interpretar obligaciones extraterritoriales de Estados sede de empresas multinacionales (paras. 146-174) son algunos de estos ejemplos.

Este reporte puede ser considerado como un paso significativo hacia la “inter-americanización” de los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas & Derechos Humanos. Esta “inter-americanización” de los Principios Rectores podría transformarse en obligaciones concretas hacia los Estados, incluyendo la adopción de normas y políticas en EDH, así como la eliminación de barreras legales que limiten el acceso a tribunales de víctimas de abusos corporativos cometidos por la actividad empresarial.

La CIDH y el tratamiento del régimen de EDH

Creada en 1959, la CIDH tiene jurisdicción sobre los 35 Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA). Esto incluye a países que no han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) como Canadá, Estados Unidos y la mayoría de los países del Caribe. Sin embargo, es importante resaltar que como miembros de la OEA, estos países tienen el deber de cumplir con la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre.

En los últimos años, la CIDH ha realizado varias audiencias temáticas para conocer con mayor detalle los retos que el régimen de EDH presenta para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). Sea ataques a defensoras y defensores de la tierra, las dificultades para desarrollar litigios en materia ambiental o la falta de legislación para que empresas multinacionales puedan responder por abusos a los derechos humanos cometidos fuera de la jurisdicción de su estado sede, la CIDH ha tratado esta problemática bajo diversos ángulos.

La primera parte del post repasará cómo, hasta la fecha, el principal enfoque del SIDH en el tema de EDH ha sido con respecto a empresas mineras operando en territorios de pueblos indígenas. Sin desmerecer su importancia, el informe identifica otros campos de preocupación, permitiendo una “des-extractivización” del régimen de EDH en el SIDH. La segunda parte explica cómo la CIDH interpreta el deber del Estado de proteger a las personas de abusos corporativos y como el uso de los Principios Rectores sobre Empresas & Derechos Humanos podría cambiar este enfoque en la región.

EDH en la CIDH: Más allá de Pueblos Indígenas e Industrias Extractivas

El SIDH ha tenido un papel importante en determinar el impacto que las actividades extractivas tienen sobre los Pueblos Indígenas, particularmente en su afectación al derecho a la tierra, territorio, consulta y consentimiento previo, libre e informado. Desde la publicación de la sentencia en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua, decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 2001, la otra veintena de casos –incluyendo los casos Saramaka vs. Surinam y Sarayaku vs. Ecuador– todos estos tienen hechos similares: el Estado autoriza a una empresa extractiva (usualmente minera) sin consultar al Pueblo Indígena de la zona que es el titular del territorio.

En el ámbito de EDH, algunos de estos casos –a pesar de estar centrados en la responsabilidad del Estado- muestran como estas licencias de operación son obtenidas. Esto incluye la presentación de falsa documentación, soborno de funcionarios o interpretación de normas ambiguas en favor de la empresa. Este campo ha sido tan importante en los últimos años que la CIDH publicó el 2016 el informe temático “Pueblos Indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: Protección de Derechos Humanos en el contexto de actividades de Extracción, Explotación y Desarrollo”. Este fue el primer intento de la CIDH de identificar las obligaciones estatales en EDH en el sector extractivo.

El nuevo informe de la CIDH tiene secciones relativos a Pueblos Indígenas e industrias extractivas (paras. 339-351) pero este va más allá del tema e identifica otros temas de interés como justicia transicional y la responsabilidad de empresas ante graves violaciones a los derechos humanos (paras. 200-218), cambio climático (paras. 232-252) o la privatización de servicios públicos (paras. 219-231), entre otros temas.

Debido proceso y acceso a la justicia en EDH como medio para que víctimas tengan un acceso a un recurso efectivo por abusos de empresas

Quisiera reiterar que este informe se centra en el primer pilar de los Principios Rectores de la ONU, la cual se refiere al deber del Estado de proteger los derechos humanos. Y esto es claro a lo largo de sus 224 páginas, pues con la excepción del capítulo 4, este informe desarrolla las obligaciones del Estado frente a este primer pilar bajo una mirada a la luz de la CADH y del Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Si bien el informe hace un llamado a ver los Principios Rectores como un todo, la mayor parte del análisis se centra en los deberes del Estado.

A primera lectura, esto podría ser considerado como una “oportunidad perdida” puesto que uno de los vacíos que existen es cómo interpretar el segundo pilar, referido al compromiso de las empresas de respetar los derechos humanos. Sin embargo, un análisis más detenido del informe nos lleva a la conclusión de que hay recomendaciones concretas en torno a la responsabilidad de las empresas. Por ejemplo, se menciona cómo la corrupción y los intereses corporativos han limitado la capacidad del Estado en cumplir con sus obligaciones en derechos humanos (paras. 53 y 130). Además, se señalan las limitaciones que tienen los programas de responsabilidad social corporativa para prevenir abusos a los derechos humanos en la actividad empresarial (para. 134).

Desde el inicio, el informe enfatiza que el Estado tiene el deber primordial de cumplir con los Principios Rectores. Nada nuevo pues la promoción de los derechos humanos es parte del mandato de la CIDH. Pero en este campo concreto, los deberes del Estado incluyen (i) el deber de adoptar leyes y políticas en EDH; (ii) el deber de prevenir violaciones –no abusos- a los DDHH por la actividad empresarial; (iii) el deber de monitorear y fiscalizar empresas y (iv) el deber de investigar y sancionar a las víctimas de abusos y reparar a las víctimas (para. 85).

Estos deberes se desprenden de obligaciones establecidas en el Art. 1, Art. 8 y Art. 25 de la CADH. Para el régimen de EDH, los paras. 133 a 139 del informe son importantes pues establecen las limitaciones que el forum non conveniens y la inequidad de armas entre las empresas y las víctimas afectan el derecho a un proceso justo a nivel nacional. Para las personas que trabajan en este caso, esto no es nuevo y la reciente sentencia del caso Nevsun por parte de la Corte Suprema de Justicia de Canadá así lo confirma. Sin embargo, es importante leer este reporte desde el punto de vista de la CIDH, particularmente como el ente con la capacidad de remitir casos contenciosos contra los Estados a la Corte IDH.

En términos prácticos, considero que la CIDH está diplomáticamente diciendo que estaría abierta a remitir casos contra Estados de origen y Estados sede a la Corte IDH, siempre y cuando estos sean parte de la CADH. La CIDH nota que tanto la figura del forum non conveniens como del velo corporativo han sido usados por empresas para prevenir a las víctimas de contar con un recurso efectivo. En mi comprensión del informe, la CIDH está indicado que en la práctica estas medidas no son herramientas de seguridad jurídica sino barreras en detrimento de las víctimas, las cuales no serían oponibles en casos contenciosos.

Conclusiones

Este informe es presentado en el marco de cambios jurisprudenciales significativos en el SIDH. En diciembre 2017, la Corte IDH publicó la decisión en el caso Lagos del Campo vs. Perú, en la cual se determinó la exigibilidad directa de los derechos económicos, sociales y culturales. Esto abre una serie de posibilidades de litigio estratégico en el régimen de EDH, particularmente en temas de educación, salud o seguridad en los centros de trabajo.

Este año, la Corte IDH debería decidir un caso sobre la explosión en una fábrica de explosivos en Brasil debido a las precarias instalaciones labores. En otro caso, la Corte IDH debería también analizar el impacto que los seguros privados tienen para el goce y disfrute del derecho a la salud en Chile.

Adicionalmente, la Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre Ambiente y Derechos Humanos establece una serie de requisitos específicos que se deben cumplir en la realización de estudios de impacto social y ambiental. Finalmente, se debe tener en cuenta que el reciente informe de la CIDH sobre Corrupción y Derechos Humanos, la cual analiza como prácticas corruptas de empresas tiene un impacto significativo sobre los grupos de especial protección.

A pesar de estos desarrollos relevantes, la legislación y la jurisprudencia sobre EDH en América Latina sigue siendo escasa. Muchos países latinoamericanos aún están priorizando el desarrollo de Planes de Acción Nacionales o afrontados casos relativos a los pueblos indígenas. El informe tiene como objetivo ampliar el alcance del régimen de EDH mediante la identificación de cómo los abusos de los derechos humanos por parte de las empresas afectan a las poblaciones vulnerables (paras. 312-406), al tiempo que recomienda a los Estados que prioricen la adopción de leyes de debida diligencia (paras. 103-119) e implementen obligaciones extraterritoriales por los Estados de origen (paras.146-174).

El principal desafío es cómo cumplir con sus recomendaciones. Yo veo el informe como un conjunto de herramientas para permitir que organismos de la sociedad civil, las víctimas y el sector académico trabajen juntos para hacer realidad la «inter-americanización» del régimen de EDH. Si no me creen, miremos la pandemia que actualmente atravesamos por el Covid-19 desde la óptica del régimen de EDH. La débil infraestructura de la mayoría de los Estados en materia de salud debería llevarnos a revisar la relación público-privada y que intereses comerciales no pueden condicionar una política pública de salud.

*Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos de la Universidad de Ottawa. Twitter: @Sherencia77