Daniel Cerqueira*

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En 1994, la Asamblea General de la ONU eligió el 9 de agosto como el Día Internacional de los Pueblos Indígenas. Dicha fecha es una ocasión para que la sociedad civil, Estados y comunidad internacional reflexionen sobre los desafíos para el pleno respeto de los derechos de los pueblos indígenas. Entre los derechos que presentan importantes retos para su debida implementación, este ensayo se enfocará en la consulta previa, libre e informada (CPLI). En el ámbito constitucional, su reconocimiento ocurrió en un contexto de adopción de cartas políticas que establecieron un nuevo modelo de participación de los pueblos indígenas en las decisiones estatales. Entre las décadas de 1980 y 1990, varios Estados del continente pasaron a reconocerse como sociedades multiculturales y abandonaron el paradigma constitucional integracionista vigente hasta entonces. Dicho paradigma se basaba en dos premisas principales: i) la cultura de los pueblos indígenas tiende a extinguirse por su inadecuación al orden económico y social mayoritario; y ii) el poder público debe mediar la integración de los pueblos indígenas al resto de la sociedad, garantizándoles derechos económicos y sociales mínimos.

En el ámbito internacional, la superación del paradigma integracionista se materializó con la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en junio de 1989, fortaleciéndose con la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, y con una vasta jurisprudencia de los órganos supranacionales de derechos humanos. El Convenio 169 de la OIT internacionalizó el compromiso de preservación de las culturas indígenas, reconociéndoles la potestad de decidir autónomamente sobre sus prioridades de desarrollo y de participar directamente de toda y cualquier decisión estatal que les afecte, a través de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado.

Pasados 30 años de su consagración internacional, se hace necesario evaluar el rol que la CPLI ha jugado como una herramienta de ejercicio de derechos. Dicha evaluación es fundamental, en tanto la expansión de los megaproyectos energéticos y de infraestructura ha tenido efectos particularmente perversos para los pueblos indígenas y comunidades tradicionales, cuyos territorios se han convertido en un escenario de disputas legales y graves violaciones de derechos humanos. Es precisamente en su vocación de prevenir daños socioambientales que la CPLI viene jugando un rol más retórico que de garantía de derechos. En los últimos años, dicha herramienta ha alcanzado un status privilegiado en los marcos normativos y en la jurisprudencia comparada. Asimismo, la CPLI ha sido contemplada en las salvaguardias de la banca multilateral y en los estándares autoregulatorios del sector corporativo, además de contar con diversos pronunciamientos de organismos del Sistema Interamericano y Universal de Derechos Humanos.

Pese a esos importantes desarrollos, los pueblos indígenas siguen sujetos a los conflictos sociales, en América Latina y en otras regiones del globo cuyos gobiernos han decidido debilitar los marcos regulatorios y de fiscalización ambiental, como medio para incrementar la inversión extranjera. Según las cifras de Global Witness, América Latina es, desde hace varios años, la región más peligrosa del planeta para los y las defensoras del territorio, líderes y lideresas indígenas. Ante este escenario, se puede afirmar que, a pesar de los avances en el reconocimiento de la CPLI, ésta enfrenta limitaciones que ameritan nuevos abordajes y narrativas para responder a las demandas de las organizaciones, pueblos y comunidades indígenas.

La CPLI ha sido empleada, en muchas ocasiones, precisamente como un trámite formal para que Estados y empresas obtengan un sello de legitimidad de la concesión u operación de proyectos de inversión. Como regla general, estos proyectos son decididos antes mismo del inicio de un proceso de consulta, de manera vertical y sin que se observen los estándares internacionales y constitucionales aplicables. La asimetría entre la capacidad de los pueblos indígenas y de las empresas de incidir en las decisiones estatales sobre el manejo de recursos naturales es uno de los problemas con relación al cual la CPLI no ha logrado jugar un rol determinante en favor de sus destinatarios.

En ocasiones, las reivindicaciones y reclamos judiciales basados en el derecho a la CPLI han tenido cierto éxito, cuando las comunidades consultadas se encuentran dispuestas a aceptar un determinado proyecto de inversión en su territorio; cuando buscan influir en su diseño u obtener mejores beneficios compartidos. Dicha herramienta ha sido útil, asimismo, como una forma de alcanzar un mayor margen temporal de deliberación y para imponer condicionamientos a la decisión estatal concernida. Sin embargo, debemos reconocer las críticas recurrentes al lugar privilegiado que ha tenido la CPLI en la agenda de derechos de los pueblos indígenas, y a la falta de efectividad de esta herramienta para remodelar la relación más estructural entre los Estados y pueblos indígenas.

En este contexto, se observan cada vez más los pronunciamientos de organizaciones indígenas y comunicados de organismos supranacionales, sobre todo del Sistema Universal de Derechos Humanos, destacando la necesidad de garantizar el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en lugar de exigir únicamente el cumplimiento del derecho a la consulta previa. Ante las limitaciones a la implementación la CPLI y su “apropiación” por parte de los Estados y empresas, invocar un derecho más amplio – aunque con un contenido normativo que aún está por desarrollarse – podría darle un nuevo norte al discurso de derechos humanos como herramienta de defensa de la tierra, el territorio y los recursos naturales. La reivindicación de derechos basada en la libre determinación encuentra ya algunas manifestaciones, tales como los protocolos de autoconsultas y la gobernanza de territorios y recursos naturales sin la mediación estatal; así como en los procesos autónomos de deliberación política y de autogobierno.

Conscientes de la necesidad de seguir avanzando en una narrativa acorde con estas reivindicaciones, DPLF ha participado en discusiones con organizaciones aliadas y se ha empeñado en analizar los parámetros del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que protegen ciertas expresiones de la libre determinación, incluyendo la propia consulta y consentimiento. Dicho ejercicio ha dado lugar a un primer estudio publicado en enero del presente año, titulado “De la consulta previa a la libre determinación: informe sobre la implementación del derecho a la consulta y consentimiento previo libre e informado en México.” Elaborado conjuntamente con FUNDAR y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el informe destaca que si bien la implementación efectiva de procesos de consulta previa puede ser una oportunidad para que los Estados se pongan al día con deudas históricas hacia los pueblos indígenas, la CPLI no debe ser considerada el único instrumento que orienta la relación entre Estados, pueblos indígenas y comunidades tradicionales. La satisfacción de los derechos de estos colectivos exige políticas públicas diferenciadas y espacios de participación autónoma en instancias locales, regionales y nacionales, particularmente frente a decisiones que repercuten directamente en sus territorios.

Avanzar en el reconocimiento de los procesos de deliberación independientes y en la gestión autónoma de sus territorios y recursos naturales es, para DPLF y varias organizaciones aliadas, tan o más importante que el perfeccionamiento de los marcos legales y políticas estatales en materia de consulta previa. En aras de asumir seriamente el cometido que desde 1994 es recordado los días 9 de agosto, es fundamental reflexionar críticamente sobre aquellas instituciones que no han podido consolidarse como una herramienta efectiva de ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas. De lo contrario, tales instituciones y los discursos que buscan legitimarlas seguirán siendo tan simbólicos como una efeméride.

*Oficial de Programa Sénior, DPLF

Foto: El Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (FILAC)