Luis Pásara*

La onda expansiva del caso Lula –condenado en un proceso en el cual juez y fiscales conspiraron con un propósito político– va mucho más allá de las fronteras brasileñas. Después de hurgar durante los últimos años en el funcionamiento de la judicatura, toca ahora mirar de cerca lo que está ocurriendo con los fiscales, personajes clave en la investigación de delitos.

El Ministerio Público, institución que agrupa a los fiscales, ha sido una institución secundaria durante muchas décadas. Incluso, en su momento, se suprimió en varios países su participación en varios procesos en los cuales la intervención del fiscal era una suerte de opinión marginal, casi prescindible, sin incidencia en el curso del asunto en discusión.

Por eso es que, hasta hace poco, era conocido que los jueces –que sí tenían responsabilidades tangibles en los procedimientos– tenían algo más de calidad, y gozaban de un mayor respeto, que los fiscales. Es importante mencionar esta trayectoria de la institución del MP porque, como es normal, ha dejado huella. Los fiscales, con sueldos más bajos que los jueces, eran personajes más apocados y para ocupar el cargo comparecían abogados de capacidades profesionales más limitadas.

Si la poca relevancia del rol fiscal era un vector institucional, el otro estaba dado –y en varios países aún está– por la vinculación orgánica de las fiscalías con el Poder Ejecutivo. Sus nombramientos eran aún más dependientes de instancias políticas que los de los jueces. No solo informalmente sino incluso formalmente carecían de autonomía institucional. La emancipación del MP es relativamente reciente y no se ha dado en toda América Latina.

Finalmente, en los MP existe dependencia jerárquica: el fiscal no tiene en el ejercicio del cargo la independencia que, cuando menos en el papel, tiene el juez. El fiscal se encuentra subordinado al superior jerárquico.

Pese a esa configuración institucional, la reforma procesal penal –introducida en las dos últimas décadas en la mayoría de los países de la región– dio a los fiscales un papel protagónico en el proceso penal. Son ellos quienes tienen a su cargo la investigación de los delitos, deciden qué caso denunciado se desecha y cuál va a ser motivo de un proceso, a quién se procesa y cuándo hay mérito para excluir a una persona de un proceso. Los jueces, según la ley de cada país, pueden aprobar o no lo actuado por los fiscales.

En suma, los fiscales tienen ahora un mayor poder –un gran poder– en materia penal. Sin embargo, su capacidad de investigación es bastante limitada. Primero, porque, abogados como son, no han sido formados como investigadores. En muchos países –Guatemala es al respecto una excepción– no hay una escuela para preparar investigadores civiles, ni el MP cuenta con suficientes recursos técnicos para llevar a cabo su tarea de investigación. Dada la debilidad institucional, en su tarea los fiscales dependen en buena medida de la policía, con lo que esto conlleva.

¿Qué nos garantiza que sean políticamente independientes y jurídicamente imparciales en el desarrollo de sus tareas? Sus motivaciones, conforme demuestra el caso de Lula, pueden ser tan nobles o tan perversas como las de los jueces o, para abreviar, de las de cualquiera de nosotros. Por eso deben ser vigilados de cerca. Y al respecto The Intercept, el portal de investigación que dirige el abogado estadounidense Glenn Greenwald, está cumpliendo en Brasil un rol higiénico del mayor valor.

En el caso peruano algunos fiscales han emprendido un combate decidido contra la corrupción, aunque se lleven por delante a personajes de peso en la escena pública. En esa tarea, hay dos figuras delictivas que los fiscales están usando en esos casos de notoriedad política. Una es el delito de lavado de activos y la otra es la figura de la organización criminal.

Ambas figuras están siendo utilizadas extensivamente, de un modo que garantiza poco una exigencia básica en derecho penal: que la conducta sometida a proceso esté claramente tipificada como delito en la ley. Según ese principio quedan fuera del campo penal muchas conductas que son reprochables socialmente pero no constituyen delitos. Para que lo constituyan, la ley debe haberlas sancionado como tales.

De un lado, los fiscales no parecen muy interesados en demostrar que el origen ilícito de las sumas recibidas fuera de conocimiento del procesado, como lo requiere la ley. De otro, el origen ilícito de los fondos, que la ley requiere para que se configure el delito, no está recibiendo suficiente atención. Si una empresa constituye, de sus fondos, una partida para pagar coimas, ¿esta decisión da a los fondos un “origen ilícito”? ¿No se confunde entonces entre fin o destino ilícito y origen ilícito?

Finalmente, la noción de “organización criminal” está referida en la ley peruana a la concertación de un grupo de sujetos con el propósito de ejercer establemente actividades delictivas de cierta gravedad como, por ejemplo, secuestros, tráfico de drogas o trato de personas. El giro que han dado los fiscales peruanos lleva a considerar como “organización criminal” la concertación de dos o más personas para llevar a cabo un delito. No parece importar que no sean gentes dedicadas a ejercer el delito ni que hayan cometido delitos una sola vez. Para ellos, cuando hay concertados de cierta importancia se está ante una “organización criminal”, lo cual conlleva un efecto mediático de impacto, que parece ser el objetivo perseguido.

El gran poder en manos de los fiscales puede ser bien o mal utilizado. Encausar a figuras poderosas puede ser un acto de coraje en el desempeño de la función. Pero el destape de los fiscales del caso Lava Jato mostró que detrás de una acusación puede haber motivaciones políticas o aún peores.

Ciertamente, como ha dicho un fiscal peruano, los fiscales requieren una “licencia social para la investigación” cuando en el desarrollo de su labor enfrentan al poderoso que delinque. Y la ciudadanía respalda y alienta la actuación de jueces y fiscales que se atrevan a hacer lo que deben hacer. Pero la conspiración para condenar a Lula debe alertarnos: el apoyo a la acción de la justicia siempre debe acompañarse de una vigilancia social cuidadosa sobre la actuación de jueces y fiscales, a fin de aquella “licencia” no sea mal usada.

*Senior Fellow, DPLF

Foto: SVG SILH, Creative Commons