María Julia Dellasoppa*

El pasado miércoles 8 de agosto, con 38 votos en contra y 31 a favor, la Cámara de Senadores argentina rechazó el proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo. El proyecto contaba con la media sanción de la Cámara de Diputados y, de acuerdo con lo estipulado por la Constitución, sólo podrá volver a tratarse en las sesiones legislativas del año próximo. En este escenario, queda abierta la posibilidad de que el Poder Ejecutivo incluya a la despenalización del aborto como uno de los puntos a tratar con el proyecto de reforma al Código Penal que se presentaría próximamente para tratamiento legislativo.

El régimen vigente en la actualidad es el de los artículos 85 a 88 del Código Penal de 1921. Se califica al aborto como un delito contra la vida y se prevé la imposición de pena, tanto para la mujer embarazada como para la persona que lo realizare. Asimismo, establece dos causales de abortos no punibles: el primero, si es realizado con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre y, el segundo, si el embarazo fuera producto de una violación “o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente…”.

En el año 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre los alcances del artículo 86 del Código Penal en el fallo “F. A. L.”. La Corte interpretó que las mujeres tienen derecho a acceder a un aborto no punible en todos los casos en los cuales su embarazo fuera consecuencia de una violación, con independencia de la capacidad mental de la víctima. Estableció también que, para estos casos, no se requiere la autorización judicial. En el mismo fallo, la Corte Suprema exhortó a las autoridades nacionales y provinciales para que implementen protocolos de atención efectivos que remuevan todas las barreras innecesarias y aseguren el acceso al aborto cuando es legal.

El proyecto que fue debatido en el Congreso Nacional modifica el régimen penal descripto y contempla el derecho de toda persona gestante a la interrupción voluntaria del embarazo, sin restricciones, durante las primeras 14 semanas de gestación. A partir de la semana 15, el embarazo sólo podría interrumpirse para evitar un peligro para la vida de la persona gestante o si el embarazo fuera producto de una violación, o si se diagnosticara la inviabilidad de la vida extrauterina del feto. El proyecto considera, además, que la mujer que solicite interrumpir su embarazo deberá recibir información oportuna, clara y suficiente para la toma de la decisión.

El aborto en el derecho internacional de los derechos humanos y a la luz del bloque de constitucionalidad en Argentina

El Estado argentino, en el ejercicio de su soberanía, ha reconocido la jurisdicción de ciertos organismos internacionales a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que, desde 1994, integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la nación (Artículo 75, inciso 22).

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional. En su artículo 1, considera “niño” a todo ser humano menor de 18 años. No es casual que el texto omita especificar desde cuándo el ser humano se considera niño. Esto permite que cada país legisle según su contexto.

Argentina realizó una reserva de la Convención con respecto al artículo que trata sobre adopción internacional y allí dispuso que ese artículo no regiría en su jurisdicción. En cambio, al respecto del artículo 1, el Estado optó por realizar una declaración y no una reserva. La declaración establece que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción. Argentina aprobó la Convención en el año 1990, a través de la ley 23.849. Resulta notorio que el camino elegido para pronunciarse sobre el inicio de la condición de niño sea el de una declaración y no de una reserva.

La propia Corte Suprema, en el mencionado fallo F.A.L., consideró que esta declaración interpretativa no podría ser obstáculo para restringir los supuestos de aborto no punible. Esto abre la posibilidad de que hoy, 28 años después de la aprobación de la ley, Argentina pueda interpretar esa declaración como compatible con la legalización del aborto en ciertas circunstancias.

En el año 2010, el Comité de los Derechos del Niño, órgano encargado de la supervisión de la citada Convención, emitió recomendaciones al país solicitando que asegure los servicios de aborto seguro y atención post parto para niñas y adolescentes. Como consecuencia de ello, queda claro que dicho Comité considera viable priorizar la salud de una niña o adolescente por sobre la del embrión o feto.

La mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos omiten brindar precisiones sobre el momento en que comienza la vida. Sólo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) establece que el derecho a la vida se protege “en general, a partir del momento de la concepción” (artículo 1).

La frase “en general” ha suscitado numerosos debates. En 1981, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) emitió un informe de fondo en el caso conocido como “Baby Boy”. En dicho informe, la CIDH interpretó que la protección del derecho a la vida no es absoluta ya que el término “en general” debe interpretarse para conciliar sistemas legales que habilitan el aborto en determinadas causales.

En el año 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”. En dicho caso, la Corte analizó que la protección del artículo 4 de la CADH no protegería a embriones no implantados en el útero materno. Si bien es cierto que la Corte no se encontraba analizando específicamente un caso en donde se hubiera practicado un aborto, resulta útil la interpretación que realiza sobre el alcance del derecho a la vida consagrado en la CADH. La Corte consideró que el interés en proteger la vida prenatal debe ser armonizado con los derechos fundamentales de la madre. En esta línea, estableció que la protección del derecho a la vida es gradual e incremental según el desarrollo del embrión (párrafos 263 y 264).

Las observaciones y recomendaciones de los Comités de Naciones Unidas constituyen la principal guía interpretativa sobre el alcance de los derechos humanos protegidos en cada instrumento.

En el año 2016, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, emitió sus Observaciones finales sobre Argentina. En dicha oportunidad, manifestó su preocupación en cuanto al estancamiento de la tasa de mortalidad materna en relación con los abortos practicados en condiciones riesgosas. Asimismo, se refirió al limitado acceso efectivo al aborto legal. Además, recomendó la aprobación del proyecto de ley relativo a la interrupción voluntaria del embarazo, a los fines de que pueda aumentarse el acceso al aborto legal en un mayor número de circunstancias (párrafos 32 y 33).

En el mismo año, el Comité de Derechos Humanos, órgano encargado de interpretar el alcance del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, llamó al Estado argentino a modificar su legislación de forma tal que evite que las mujeres lleven adelante embarazos no deseados, recurran a abortos clandestinos y pongan en riesgo sus vidas (párrafo 13).

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 22, llamó a la liberalización de las leyes restrictivas del aborto y al respeto del derecho de las mujeres a adoptar decisiones autónomas sobre su salud sexual y reproductiva (párrafo 28).

Las posiciones fijadas por los órganos de interpretación más importantes del sistema Universal e Interamericano de Derechos Humanos son claras. Como se ha dicho, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado esos principios interpretativos. Obviar esos pronunciamientos no es defender la soberanía del Estado sino desconocer la voluntad de la Convención Constituyente de 1994.

La protección del derecho a la vida del embrión no es absoluta. Un embrión no es protegido de la misma manera que una persona nacida

La ciencia puede brindarnos precisiones sobre algunos hechos como, por ejemplo, acerca del proceso por el cual se une el óvulo con el espermatozoide y se forma el cigoto. Algunas personas sostienen que, desde este momento, se conforma la identidad genética de una persona y, por ello, el embrión que se desarrolla requiere de protección plena como cualquier otra persona nacida. Sin embargo, este embrión sólo puede desarrollarse en el útero y a través del intercambio placentario con la madre. Esta dependencia absoluta del embrión con respecto al cuerpo gestante, lo hace muy distinto de una persona ya nacida.

La ciencia puede describirnos ciertos procesos, pero lo cierto es que el comienzo de la plena protección jurídica de una persona dependerá de nuestros acuerdos sociales, morales y jurídicos[1].

La diferencia entre un embrión y una persona nacida ha sido receptada por el derecho argentino de muchas maneras. El Código Civil considera el comienzo de la existencia de una persona desde su concepción en el seno materno y le otorga a ese ser derechos suspensivos bajo la condición de su nacimiento con vida. De nacer sin vida, se considerará que esa persona nunca ha existido en términos jurídicos.

Asimismo, el régimen legal vigente, permite la práctica de técnicas de reproducción asistida que implican el descarte o congelamiento de embriones. Esas prácticas no son valoradas como homicidios.

El Código Penal actual, por su parte, propone una pena mucho más moderada para los supuestos de aborto punible que para los de homicidio e incluso dispone que el aborto no será punible en ciertas circunstancias.

Se evidencia entonces que el régimen legal vigente protege de manera distinta a los embriones o fetos que a las personas ya nacidas. Nuestro sistema de valores permite cierto tratamiento con respecto a los embriones que no avalaría con relación a personas ya nacidas.

En el fallo “Artavia Murillo”, la Corte Interamericana brindó una valiosa herramienta de interpretación: la protección del derecho a la vida del embrión es incremental conforme se desarrolla su autonomía fuera del vientre materno. Un óvulo apenas fertilizado es muy distinto a un bebé a punto de nacer.

Ante un conflicto de derechos entre la vida del embrión y los derechos a la salud y a la autonomía sobre el propio cuerpo de la mujer gestante, es sostenible que los segundos tengan prevalencia sobre el primero. Para realizar este llamado juicio de proporcionalidad entre derechos, se utilizan dos criterios: el mencionado criterio de la progresividad en el desarrollo del embrión y el criterio de las causales o indicaciones. Según la OMS, el primer trimestre de embarazo transcurre hasta las semanas 12 o 14. Por ello, según el proyecto de ley debatido, después de la semana 14, sólo se autoriza la interrupción del embarazo a aquella mujer que se encuentre dentro de una de las causales. Con posterioridad al primer trimestre, el sistema de protección del feto o embrión aumenta en relación con el derecho a la autonomía de la mujer y, como consecuencia de ello, la ley exige que la mujer se encuentre dentro de una de las causales o indicaciones establecidas[2].

Consideraciones finales

El debate por la legalización del aborto ha demostrado ser uno de los temas que más ha dividido a la sociedad en el último tiempo. Más allá del resultado, es sumamente valioso que un tema de esta importancia sea tratado por el poder más representativo que tiene el Estado, el legislativo. La sociedad merece que el proceso cumpla con los más altos estándares democráticos, de información y participación.

Las jornadas en la Cámara de Diputados contaron con la participación de 723 expositores provenientes de los más diversos ámbitos: abogados, médicos, biólogos, miembros de la sociedad civil, profesores, miembros de movimientos estudiantiles, artistas, etc. Millones de personas pudieron consultar en línea las exposiciones a través de canales oficiales. Además, los debates fueron acompañados por una presencia masiva de personas en las calles manifestando su posición.

Todos queremos que se produzcan menos abortos. El lema de la “Campaña Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito” es “educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”. El Estado debe enfocar todos sus esfuerzos en implementar políticas públicas en esos tres niveles.

Es pertinente reflexionar acerca de cómo deben valorarse los derechos en juego, de la mujer y el embrión, y quién juzgará el valor de cada vida. Sin embargo, nadie puede estar más comprometido con las dos vidas que la mujer (o cuerpo gestante) en cuestión. Nadie más legitimado para decidir que ella misma. Es ella quien vivirá con las consecuencias de las decisiones que tome.

La ley debatida no obliga a nadie que no quiera a llevar adelante un aborto, pero, si una mujer se encontrare en esa difícil situación, lo importante es que, independientemente de su condición económica, pueda acceder a un procedimiento legal, seguro y gratuito.

[1] Sobre este punto puede consultarse la exposición del biólogo Alberto Kornblith ante la Cámara de Senadores, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=sLsg8JCP48M y el artículo publicado el 5 marzo de 2018 por el profesor Eduardo Rivera López, disponible en https://www.infobae.com/opinion/2018/03/05/el-aborto-la-ciencia-y-el-consenso-posible/

[2] Para una explicación magistral sobre este punto ver la exposición de la abogada Aída Kemelmajer de Carlucci ante la Cámara de Senadores, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=jRis3hy4hoA.

*Abogada (Universidad de Buenos Aires), LL.M en Derecho Internacional y Comparado (Universidad de California).

Foto: CSP-Conlutas