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Shin Imai, Charis Kamphuis

El 16 de enero de 2018, el Gobierno de Canadá anunció que creará una nueva figura, el Defensor Canadiense para la Responsabilidad Empresarial (Canadian Ombudsperson for Responsible Enterprise, CORE). Este organismo investigará denuncias sobre las actividades de empresas canadienses en el extranjero, y formulará recomendaciones tanto al gobierno como a las mismas compañías. Aunque se trata, sin duda, de un avance notable en varios aspectos, faltan algunas precisiones que determinarán en qué medida el organismo podrá abordar los problemas persistentes identificados por organizaciones de América Latina y Canadá, las cuales han efectuado presentaciones sobre este tema ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 

El cambio conceptual más importante es que, finalmente, la propuesta reconoce que, por sí solas, las políticas voluntarias no son eficaces. También resuelve los cuestionamientos acerca de la aplicación extraterritorial de las normas canadienses. Es una innovación a nivel mundial. Durante el anterior gobierno conservador, la posición de Canadá fue que si las normas y los mecanismos de los países que reciben a empresas canadienses no resultaban suficientes, entonces Canadá interactuaría con las empresas únicamente si estaban dispuestas a prestarse a un diálogo facilitado. Huelga decir que tal política no consiguió responder a los graves problemas de las comunidades y personas afectadas, a menudo debido a que la empresa ni siquiera se molestaba en participar.

El nuevo Defensor tendrá la facultad de investigar denuncias contra empresas canadienses de los sectores de minería, petróleo y gas, y de indumentaria. Esto incluirá la potestad de obligar a los testigos a declarar y de exigir la presentación de documentos. El ministro de Comercio Internacional afirma que habrá una asignación presupuestaria “suficiente para que pueda realizar investigaciones complejas en forma independiente y en colaboración con otros”. Se trata de importantes facultades que van a la par de la facultad extraterritorial con la que ya cuenta la policía canadiense para investigar señalamientos de soborno y corrupción.

A fin de analizar la eficacia de esta nueva institución, consideraremos tres problemas que deben ser abordados respecto de las violaciones de derechos humanos asociadas con compañías mineras canadienses. La primera cuestión es que los gobiernos de algunos países no aseguran eficazmente que las inquietudes comunitarias y ambientales sean atendidas conforme a los estándares internacionales.  Esto implica que las comunidades tienen escaso acceso a procesos donde pueda evaluarse la conducta general de las empresas, como la falta del consentimiento comunitario. El segundo problema es que las víctimas de actos perniciosos tienen un acceso inadecuado a recursos legales, pues el derecho interno no previó para ellas ningún mecanismo y/o los recursos extraterritoriales no son pertinentes o accesibles. Y en tercer lugar, el mismo Gobierno canadiense ha exacerbado el problema a través del lobby a gobiernos internos, o al financiar a las empresas por medio de la Corporación para el Desarrollo de las Exportaciones (Export Development Corporation, EDC).

El primer problema ha sido planteado ante la Comisión Interamericana como prueba de que en algunos países latinoamericanos no hay normas relevantes o estas son inadecuadas. Por ejemplo, supongamos que un gobierno en América Latina entrega a una compañía canadiense una concesión y una licencia para gestionar una mina, pero las comunidades locales objetan la decisión o consideran que el proyecto no les reportará suficientes beneficios. ¿El CORE se ocupará de este problema? La respuesta es sí y no. Sí, en cuanto a que la intervención del CORE podría marcar la diferencia, pues la empresa canadiense será investigada si no observa determinados estándares internacionales que exigen la participación de la comunidad y el consentimiento de los pueblos indígenas. Por ende, incluso si un gobierno en América Latina otorga una concesión, la empresa canadiense será investigada si incumple estándares internacionales más exigentes. No obstante, el CORE no estará habilitado a intervenir en la legislación del país latinoamericano. Por ejemplo, el Defensor no podría cancelar una concesión o una licencia emitida a la empresa por el gobierno en América Latina.

El segundo problema se manifiesta cuando se perjudica a personas o comunidades enteras, y estas intentan obtener indemnización o algún tipo de resarcimiento por los perjuicios sufridos. Por ejemplo, supongamos que el jefe de seguridad de una empresa minera canadiense dispara contra manifestantes que no están armados. Actualmente, estas personas podrían intentar demandar a la sociedad subsidiaria de la empresa en América Latina o, en casos muy excepcionales, podrían plantear una acción judicial en Canadá contra la casa matriz. Sin embargo, es posible que el sistema judicial en América Latina no prevea un recurso adecuado, sobre todo si se considera el alto nivel de impunidad que prevalece en algunos países, y a menudo las personas perjudicadas no pueden costear los servicios de un abogado canadiense ni encontrar un abogado en Canadá que esté dispuesto a asumir el caso en forma gratuita. En ese supuesto, el Defensor podría investigar lo ocurrido y emitir una recomendación de que la empresa pague una indemnización a las víctimas. El problema a esta altura es el término “recomendación”. El Defensor puede sugerir pero no puede ordenar que la empresa pague a las víctimas. Esta es una falla evidente que, sin embargo, queda relativamente compensada por el hecho de que el Defensor puede dar pública difusión a sus conclusiones, lo cual incrementaría la presión sobre la empresa para que se adecue a las recomendaciones. Si la empresa recibe apoyo político o económico del gobierno y ese apoyo se cancela sobre la base de las recomendaciones del Defensor, esto también podría intensificar la presión sobre la empresa.

La tercera cuestión planteada en audiencias ante la Comisión Interamericana es que el gobierno de Canadá apoya firmemente las actividades en el extranjero de las empresas canadienses, independientemente de cuál sea su situación de derechos humanos. El CORE podrá recomendar que se cancele el apoyo de la embajada o que se interrumpan los préstamos de la EDC. Una vez más, el término operativo es “recomendar”. El Defensor no puede ordenar nada a las embajadas o la EDC. En este sentido, el statu quo casi no ha cambiado, pues la facultad de emitir recomendaciones ya existe y, según sabemos, no hubo ni un solo caso en el cual se haya cancelado el apoyo de la embajada o el financiamiento de la EDC. El enfoque del CORE con respecto al apoyo político y financiero es además correctivo. Es decir, tiene como propósito cancelar el apoyo a las empresas después de que el Defensor haya identificado irregularidades. No se propone abordar las medidas de debida diligencia que deberían aplicar los organismos estatales antes de ofrecer apoyo a las empresas.

Para aquellos en las comunidades de América Latina, hay otras tres consideraciones adicionales a tener en cuenta.

En primer lugar, ¿se brindarán fondos a las comunidades para que puedan solventar los costos de abogados, intérpretes o viajes? Las empresas mineras tendrán esas tres ventajas y sería justo que las comunidades contaran con fondos que contribuyan a mitigar el desequilibrio de poder entre las empresas y las comunidades. Esto es particularmente relevante si el Defensor sugiere llevar a cabo una mediación o negociación, pues hay altas probabilidades de que las comunidades queden disminuidas ante el poder de las empresas.

En segundo lugar, ¿se realizarán investigaciones in situ en las comunidades concretas donde hay conflictos? Este tipo de investigaciones es trascendental para determinar la verdad. Obtener testimonios solamente en Canadá favorecerá a las empresas canadienses. El hecho de que el presupuesto permita realizar “investigaciones complejas en forma independiente y en colaboración con otros” es un indicio de que el CORE podrá estar en condiciones de investigar en los lugares donde ocurren los conflictos.

En tercer lugar, ¿de qué modo las comunidades informarán concretamente al Defensor que tienen un problema? El CORE contará con un sitio web a través del cual recibirá presentaciones, y existirá además la posibilidad de enviarlas por correo postal. A fin de mejorar la accesibilidad, la información debería estar disponible en español y portugués, pues América Latina es el principal receptor de inversiones canadienses de extracción de recursos. Aparentemente, el Defensor podrá iniciar una investigación sin esperar a que se presente una denuncia, y esto reviste interés para los casos en los cuales los miembros de comunidades no presentan una denuncia porque desconocen la existencia de CORE.

En términos generales, quienes promueven una mayor rendición de cuentas por parte de las compañías mineras canadienses deberían estar bastante satisfechos con el cambio. Los años de esfuerzo están dando resultados. En el sistema interamericano, el informe paradigmático emitido en 2013 por el Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina allanó el camino para que efectuaran presentaciones la Red Canadiense por la Rendición de Cuentas Empresarial (Canadian Network on Corporate Accountability, CNCA) en 2014, el Consejo Episcopal Latinoamericano y el Centro de Investigación y Educación en Derechos Humanos (Human Rights Research and Education Centre) en 2015, y nuevamente la CNCA en 2017. Junto a una enérgica carta enviada en 2016 al primer ministro canadiense Trudeau, firmada por 200 organizaciones de todo el mundo, estas iniciativas han dado resultados. Sin embargo, es importante abordar áreas que deben ser mejoradas, como establecer la obligatoriedad de las recomendaciones sobre resarcimiento. Tal como lo señaló el comisionado James Cavallaro a la delegación canadiense en una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “la clave es ir más allá de hacer recomendaciones, y lograr que sean obligatorias y generen consecuencias».

Shin Imai, profesor, Facultad de Derecho Osgoode Hall, Toronto

Charis Kamphuis, profesora, Facultad de Derecho Thompson Rivers, Kamloops

Shin Imai y Charis Kamphuis son cofundadores del Justice and Corporate Accountability Project [Proyecto por la Justicia y la Responsabilidad Empresarial] (justice-project.org)