Santiago Martínez Neira

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El 26 de marzo de 2017 ocurrió un suceso inspirador para todas las comunidades campesinas latinoamericanas que se enfrentan a mega proyectos extractivos en sus territorios. En Cajamarca (Colombia), se llevó a cabo una consulta popular en la que se decidió sobre la continuidad de La Colosa, un proyecto minero aurífero de grandes magnitudes. Fue así como una pequeña población agrícola confrontó sus intereses con los del gobierno nacional y la multinacional minera AngloGold Ashanti. Este proceso de resistencia ciudadana, que empezó hace ya varios años, arrojó un resultado poco sorprendente: el 97,9% de los cajamarquinos dijo que no estaba de acuerdo con que se desarrollaran proyectos y actividades mineras en su municipio. Este resultado no sólo suspendió La Colosa, sino que, además, desató una reacción en cadena. Actualmente hay en curso 44 consultas populares.

La consulta popular es un mecanismo de participación directa previsto en la Ley 134 de 1994. Mediante el mismo, se formula una pregunta de forma general a la población. Según la norma, el resultado tiene carácter vinculante y obligatorio[1]. A partir de la Ley 1757 de 2015, se determinó que la consulta popular podía ser convocada por la ciudadanía y no sólo por el alcalde, el gobernador o el presidente, como inicialmente estaba diseñada. Cuando esto ocurre –como en Cajamarca–, se dice que la consulta es de origen popular[2].

Con frecuencia, se confunde la consulta popular con la consulta previa, otro mecanismo contenido en el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, es preciso hacer varias aclaraciones. La consulta previa es una obligación internacional en cabeza de los Estados. Esta consiste, a grandes rasgos, en que se debe consultar a los pueblos indígenas y tribales antes de ejecutarse o aprobarse proyectos de explotación de recursos naturales en sus territorios[3]. Por su lado, la consulta popular es doméstica, facultativa y cobija a todos los ciudadanos. Adicionalmente, a diferencia de la consulta previa, la ley no establece que la consulta popular deba realizarse antes de la aprobación o ejecución de proyectos extractivos. Esto se explica porque la consulta popular no se activa automáticamente, sino a petición de los convocantes y después de cumplirse los requisitos legales. Por esto, puede ocurrir que el gobierno licite proyectos para la explotación de recursos naturales y que, luego, éstos se vean interrumpidos por el resultado de la consulta popular.

Uno de los argumentos más recurrentes entre quienes promovieron la consulta popular en Cajamarca fue que la ejecución de La Colosa ponía en riesgo el agua, un recurso vital para la economía agrícola y la supervivencia de la comunidad. En efecto, está bien documentado que la explotación del oro consume grandes cantidades de agua, y que tanto las fuentes como los cuerpos de agua podrían verse contaminados por el desprendimiento de sulfuros y metales pesados, vertidos directamente o drenados por la tierra, trayendo erosión y sedimentación.

Ahora bien, más allá de los números y el contundente resultado, lo ocurrido en Cajamarca desempolvó viejos debates. ¿Quién debe tomar las decisiones en la gobernanza del agua? Podría decirse que corresponde a las comunidades aledañas a los proyectos extractivos, comúnmente menospreciadas por no manejar un lenguaje técnico; o a los gobiernos regionales, sobre quienes recae una profunda desconfianza por la corrupción generalizada; o, quizás, al gobierno nacional, que maneja un lenguaje técnico y presume regirse por la eficiencia económica, pero que, en la práctica, parece simplemente no representar los intereses de sus gobernados.

Como si no fuera suficientemente complejo, este debate suscita otras preguntas, como ¿qué modelo de democracia tenemos y qué modelo de democracia aspiramos tener? Uno representativo, en donde unos pocos toman las decisiones que conciernen a todos, bajo un manto de legitimidad; o uno deliberativo local –en apariencia más justo–, en donde los afectados por la decisión tengan el poder de decidir y determinar los procedimientos para hacerlo. Lo cierto es que no hay respuestas fáciles y los puntos medios son arduos de encontrar. En el primero, se corre el riesgo de menoscabar los derechos de aquellos que no están representados y que difícilmente lo estarán. Sobre todo en países como los latinoamericanos, ahogados en desigualdad y de facto híper centralistas. En el segundo modelo, se corre el riesgo de obstaculizar y entorpecer la gestión de proyectos que, eventualmente, podrían traer beneficios, incluso para las comunidades locales.

En todo caso, Cajamarca habló y decidió. Y es por esto que debemos cuestionarnos cómo se pueden mejorar los procesos de deliberación y decisión en futuros escenarios como éste. A continuación, algunas ideas.

1. No se debe menospreciar ni desconocer el derecho a decidir de las comunidades. Por el contrario, es necesario empoderarlas, escuchándolas y acompañando sus procesos locales. Con la llegada de la Constitución Política de 1991 en Colombia[4], se consiguió institucionalizar valiosos mecanismos de participación ciudadana, como el cabildo abierto, el plebiscito, la revocatoria de mandato y, por supuesto, la consulta popular. En tal sentido, sería un torpe retroceso restringirlo o extinguirlo mediante nuevas leyes[5]. El problema no es el mecanismo, sino que, como país, no hemos librado un debate serio e incluyente sobre cómo y a qué costos desarrollar la minería legal en nuestro territorio.
2. Consultar no basta, se debe promover la deliberación. Las comunidades merecen estar presentes y en el centro de los procesos en donde se evalúan los costos, los beneficios y los riesgos de proyectos extractivos como La Colosa. Consultar para cumplir con una formalidad legal no sirve de nada; peor aún si se va a pasar por alto la decisión mayoritaria. Si se respeta el mecanismo, y se asume su carácter vinculante, se va a tomar con seriedad la deliberación. Tampoco hay que caer en la ingenuidad de pensar que las partes negocian en píe de igualdad. Se deben reconocer e intentar compensar las desigualdades, no valerse de ellas para desconocer el valor de la deliberación.
3. Es necesario realizar la consulta popular en un plazo razonable y con publicidad. Uno de los argumentos usados para cuestionar la existencia de este mecanismo es que puede desestabilizar la seguridad jurídica en temas de inversión extranjera y acarrear cuantiosas demandas al Estado. Esto ocurre, en parte, porque los procesos de consulta son dispendiosos y poco ventilados, y finalmente se concretan cuando ya se han iniciado labores de exploración o explotación. Aunque no siempre se pueda garantizar que la consulta se realice con anterioridad a la fase de ejecución del proyecto, si se realiza con celeridad y con publicidad podrían ahorrarse costosos litigios.
4. Es fundamental que haya transparencia y rendición de cuentas. Si las comunidades campesinas participan y conocen con claridad los términos en los que se van a desarrollar estos proyectos, es más fácil darles seguimiento y denunciar su incumplimiento. Asimismo, para las partes, es más difícil incumplir parcial o totalmente lo acordado.

Por último, sería interesante explorar nuevas maneras de aproximarse al tema. Por ejemplo, cuando se analiza el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, se menciona su especial relación con el territorio. Una relación difícil de entender para quienes no compartimos su cosmovisión. Vale la pena preguntarnos si algunas comunidades campesinas comparten, conservan y reproducen una relación especial con el territorio donde habitan. Una relación que no hemos prescrito desde el derecho, en la que la tierra es algo más que el lugar donde crecen los alimentos.

[1] El artículo 8 de la Ley 134 de 1994 es muy claro cuando establece: “En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria.”

[2] El artículo 3 de la Ley 1757 de 2015 establece que “pueden tener origen en autoridad pública o popular el referendo y la consulta popular.”

[3] Para los países que han ratificado el Convenio 169 de la OIT y que hacen parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Consulta Previa debe realizarse: respetando su carácter previo; de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo; de manera adecuada y accesible; con previa realización de un estudio ambiental; de manera informada. Cfr. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 180 – 211.

[4] El artículo 103 de la Constitución Política de 1991 establece: “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará.”

[5] Restringir o extinguir este mecanismo sería inconstitucional bajo el principio de no retroactividad. Por si fuera poco, la Corte Constitucional de Colombia ha reiterado que “la Constitución Política de 1991 no restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos.” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-522/02 (MP. Jaime Córdoba Triviño).

Santiago Martínez Neira, abogado colombiano, asistente de investigación en la Academia de DH y DIH del Washington College of Law, American University