David Lovatón Palacios

Profesor principal PUCP

Consultor DPLF

El andamiaje corruptor transnacional que logró construir y operar la empresa Odebrecht del Brasil durante muchos años en América Latina y otros continentes, ha sido puesto al descubierto, primero por el valiente trabajo de jueces y fiscales brasileños y luego por los millonarios acuerdos a los que esta empresa se ha visto obligada a llegar con los Gobiernos de Estados Unidos y Suiza, para no quedar como un paria empresarial y financiero en el mundo. Sus más altos directivos y propietarios ya han sido condenados o vienen siendo procesados judicialmente en el Brasil y muchos de los altos funcionarios brasileños que recibieron sobornos, vienen siendo detenidos e investigados gracias al sistema de la “delación premiada”, que permite a los responsables reducir su pena si delatan a otras personas.

En el caso de los otros países de América Latina en los que Odebrecht operó gracias a los sobornos para ganar licitaciones y contratos con el Estado y conseguir injustificados pagos adicionales a los inicialmente pactados, la reacción de los sistemas judiciales ha sido diversa en la velocidad y profundidad de las investigaciones, teniendo como común denominador el terremoto político e indignación ciudadana que han desatado. En el caso del Perú, el Ministerio Público ha sido criticado por su lentitud para tomar acciones dirigidas a capturar y procesar a personas presuntamente involucradas en esta gran trama de corrupción, pero pocos dudan –al menos hasta ahora- de la rectitud y autonomía de los fiscales. En una encuesta de opinión aparecida recientemente, el 52% de los encuestados aprueba la labor del Ministerio Público en el caso Lava Jato (caso vinculado a la trama Odebrecht).[1]

Por su parte, el Poder Judicial, que históricamente ha mostrado una aprobación ciudadana muy baja en el Perú de alrededor del 13%, ha tenido un repunte en esta misma encuesta de opinión, alcanzando un 29% de aprobación.[2] Así, con buen olfato político, el actual Presidente del Poder Judicial presentó en público al equipo de 15 jueces que se encargarán de estos casos de gran corrupción.

Ciertamente, estos nada despreciables niveles de aprobación tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial, suelen ser muy volátiles y su mantenimiento dependerá si la ciudadanía percibe que jueces y fiscales están realmente investigando y sancionando o si, una vez más, se van a dejar marear en los vericuetos procesales que los abogados de los acusados saben explotar muy bien, para demorar y obtener, por ejemplo, una ansiado prescripción de los delitos, tal como pasó en su momento con el ex Presidente Alan García por las graves acusaciones de corrupción durante su primer gobierno (1985-1990) o como ha pasado recientemente con el actual alcalde de la ciudad de Lima, Luis Castañeda, cuyo mayor caso de corrupción “Comunicore” ha sido declarado prescrito por el Poder Judicial.

Por su parte, el actual Gobierno de Pedro Pablo Kuczynski (PPK) ha tomado distancia de estos actos de corrupción vinculados a Odebrecht y otras empresas brasileñas (Camargo y Correa, Andrade Gutierres y otras) y ha adoptado algunas medidas dirigidas a impedir la impunidad: ha hechos gestiones diplomáticas para el ex Presidente Alejandro Toledo retorne al país a responder por los cargos que se le imputan (pesa sobre él una orden de detención preventiva de 18 meses) y ha aprobado un pequeño paquete de decretos de urgencia dirigidos a que las empresas que ya han sido condenadas judicialmente o han reconocido su culpabilidad –como es el caso de Odebrecht)-, cumplan con sus obligaciones no sólo tributarias y laborales sino de reparación civil a favor del Estado peruano, o ha establecido la “muerte civil” de los altos funcionarios o ex funcionarios que recibieron sobornos, para que nunca vuelvan a ocupar un cargo público, entre otras medidas.

Finalmente, hay una sociedad civil indignada que ha anunciado marchas ciudadanas para exigir no impunidad en estos casos y existe un periodismo de investigación serio e independiente que, en alianza con otros periodistas y medios de América Latina, ha sido clave para destapar esta corrupción organizada montada por Odebrecht y otras empresas brasileñas. Las investigaciones periodísticas continúan y, por ejemplo, hace poco se difundió un reportaje que da cuenta que el actual Presidente PPK, cuando fue ministro del ex presidente Toledo, participó en un precipitado otorgamiento de licitación a favor de Odebrecht el año 2005 para la construcción de un tramo de la carretera transoceánica (que une Perú y Brasil), a pesar de la opinión de la Contraloría General de la República, que había desaconsejado suscribir tal contrato debido a que la empresa mantenía procesos judiciales pendientes con el Estado peruano.

Como se puede apreciar de este rápido recuento, en el Perú se vienen adoptando algunas medidas dirigidas a evitar la impunidad de altos ex funcionarios en la trama de corrupción de Odebrecht. No sólo se viene cerrando el cerco judicial contra el ex Presidente Toledo, sino que también se sigue investigando a la esposa del ex Presidente Ollanta Humala –que, como se recordará, era una suerte de poder presidencial en la sombra-. También se han detenido a varios ex funcionarios apristas del Gobierno del ex Presidente Alan García y no se descarta que -a futuro- aparezcan indicios en contra del propio García, quien hasta ahora ha salido bien librado.

A esta altura está claro que un engranaje fundamental en este mecanismo transnacional muy bien montado por Odebrecht, era el involucramiento de los Presidentes de la República de cada país donde operaban o, al menos, del entorno presidencial más cercano. Ello les aseguraba una serie de beneficios y privilegios: estabilidad en el tiempo de, al menos, un periodo presidencial, la dación de normas y medidas con nombre propio, la remoción de funcionarios incómodos y la designación de otros más amigables, entre otros privilegios. No sólo es el caso del Perú, sino también de otros países en América Latina.

Por ello, dada la complejidad de este y otros casos de corrupción transnacional (ya de por si los grandes casos nacionales de corrupción han resultado sumamente complejos de investigar y judicializar) y lo poderosos e influyentes que son los altos funcionarios presuntamente implicados, consideramos que todos estos loables esfuerzos de persecución penal en el Perú, si bien son indispensables, resultan -a la vez- absolutamente insuficientes. En general, consideramos que el sistema de justicia penal en el Perú ha mostrado limitaciones en la lucha contra la corrupción, a pesar de los esfuerzos desplegados por algunos jueces, juezas y fiscales valientes y honrados. El balance desde el año 2001 a la fecha, arroja un saldo negativo en relación a la investigación y sanción de graves actos de corrupción; esfuerzo judicial inicial y esperanzador que, sin embargo, fue perdiendo impulso hasta quedar atrapado en la telaraña procesal de plazos y recursos.

Por otro lado, la corrupción se ha extendido y sofisticado tanto en el Perú, que el abordaje desde el derecho penal, con estándares más exigentes para la prueba, la tipificación de los delitos y la configuración de la responsabilidad penal, ha devenido en insuficiente. Ciertamente una Nación no debe renunciar a la persecución criminal de los actos de corrupción más graves que afectan a toda la sociedad y socavan el Estado de Derecho y la democracia, pero la corrupción debe ser combatida en varios frentes nacionales e internacionales y contar con varias respuestas judiciales y administrativas.

Por ejemplo, la reciente medida aprobada por el actual Gobierno peruano de establecer la “muerte civil” de los altos funcionarios que incurran en graves actos de corrupción va en esa línea: una medida administrativa dirigida a que tales personajes no vuelvan –de por vida- a ocupar cargo público alguno. Otra medida –esta si de carácter penal- sería disponer la imprescriptibilidad de algunos graves delitos de corrupción perpetrados por altas autoridades o aquellas elegidas por voto popular. Esta última propuesta cuenta con una oposición importante, pero para nosotros sería posible tipificar algunos graves actos de corrupción como de “lesa democracia”, pues socavan gravemente la confianza ciudadana en el Estado de derecho y la democracia.

La persecución e inmovilización de recursos de los corruptos y sus empresas es otra medida que el actual Gobierno peruano ha comenzado a implementar, pero ahí falta aún mucho camino por recorrer, como adoptar medidas contra las empresas que sin estar aún sentenciadas judicialmente, tienen investigaciones fiscales o judiciales abiertas, frente a las cuales algún tipo de medida cautelar habría que establecer para impedir la transferencia de bienes y recursos dirigida a no pagar multas y reparaciones económicas.

Para implementar este y otro tipo de medidas, habría que explorar la posibilidad de crear un sub-sistema anticorrupción no penal en el Ministerio Público y el Poder Judicial. Ya ha habido la experiencia de la Sala Penal Nacional para casos de terrorismo y graves violaciones de derechos humanos y el sub-sistema anticorrupción para delitos de corrupción que, con altos y bajos, han tenido una actuación, al menos, por encima del promedio del resto del sistema de justicia.

Por ello, consideramos que en alianza con la Contraloría de la República, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Unidad de Inteligencia Financiera y el Ministerio de Justicia, el Ministerio Público y el Poder Judicial podrían evaluar la creación de un sub-sistema anticorrupción disciplinario, dirigido a la destitución o suspensión de funcionarios, a la imposición de sanciones económicas a particulares, a la incautación provisional o definitiva de bienes de funcionarios y particulares y la imposición de sanciones administrativas como multas o la “muerte civil”.

¿Qué ventajas podría tener este sub-sistema anticorrupción no penal? Podría ser más expeditivo en la investigación y sanción de actos de corrupción de funcionarios y particulares debido, entre otras razones, a otro estándar de prueba o a un proceso más sencillo para la determinación de responsabilidad civil o administrativa. Además, también podría procesar a personas jurídicas. Ciertamente, todo esto no sustituiría sino que complementaría los esfuerzos de la justicia penal, la misma que se concentraría en la determinación de responsabilidad criminal. El inconveniente de un camino complementario como éste, es que se requeriría de la aprobación de un marco legal para la creación de una suerte de “Sala Disciplinaria Nacional” y ello podría entramparse en el actual Parlamento.

Por otro lado, todo esfuerzo nacional de lucha contra la corrupción, debería tener un correlato de cooperación internacional. Los fiscales peruanos y brasileños ya han estado en contacto a propósito de los casos Odebrecht y Lava Jato, eso sin duda es positivo pero insuficiente. Por ejemplo, debería redoblarse los esfuerzos para la cooperación y el intercambio de información financiera y así poder determinar la ruta del dinero obtenido de los sobornos. Sobre este particular, la Organización de Estado Americanos (OEA) debería tener un papel más protagónico para que los Estados miembro ejerzan mayor control sobre los paraísos fiscales existentes.

La corrupción –como el crimen organizado- se ha transnacionalizado en el mundo y en América Latina y, por ende, su enfrentamiento debe combinar los esfuerzos nacionales con las iniciativas internacionales. Comisiones internacionales de personalidades independientes también podrían contribuir a dinamizar procesos nacionales de combate contra la impunidad de graves actos de corrupción, haciendo públicas sus conclusiones y formulando recomendaciones. En ese sentido, la experiencia en Guatemala de la CICIJ muestra la potencialidad de combinar esfuerzos nacionales con mecanismos internacionales.

[1] Diario El Comercio del 12 de febrero del 2017, sección política, página 7.

[2] Diario El Comercio del 12 de febrero del 2017, sección política, página 6.