Luis Enrique Rosas Luengas [1]

Licenciado en Derecho por el CIDE,

Maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por Notre Dame

Como menciona Van Jones, el 9 de noviembre de 2016 será una fecha difícil de explicar a las futuras generaciones.[2] El ascenso de Trump al poder demuestra a un electorado lo suficientemente inconforme con el establishment al grado tal de aceptar a un candidato que ha sostenido abiertamente posturas racistas y misóginas. La cuestión no termina ahí, los Republicanos conservaron la mayoría en el Congreso,[3] y la Corte Suprema Norteamericana integrada por 9 miembros (en adelante la Corte) se encuentra, por decirlo menos, maniatada.

Desde que falleció el Justice Antonin Scalia, el 13 de febrero del año pasado,[4] los Republicanos se abstuvieron de nombrar como Justice de la Corte al candidato propuesto por Obama –Merrick Garland-, quien que pudiera haber hecho un contrapeso a los poderes Legislativo y Ejecutivo liderados por el partido republicano.[5] Por lo que mientras no se nombre un nuevo Justice, si la Corte no tuviera consenso en los casos que decide (es decir, si la votación empatara 4 a 4), la decisión del tribunal inmediato inferior se conservaría, sin que en estricto sentido se generara un “precedente” de la Corte. [6]

Asimismo, todo indica que, en cuanto el nuevo presidente designe un nuevo Justice, este será conservador, y tendría todo el apoyo de la mayoría republicana del Congreso, que lo ratificaría. Esto podría dejar a la Corte “en manos de Trump”.

Efectivamente: se encuentran en servicio tres jueces catalogados como liberales en la Corte Suprema (Kagan[7], Sotomayor[8] y Ginsburg[9]); tres catalogados como conservadores (Alito[10], Roberts[11] y Thomas[12]), y dos considerados como moderados (Breyer[13] y Keneddy[14].) Lo anterior implica que –al día de hoy- hay un empate técnico entre liberales y conservadores. Por lo tanto, si los moderados se mantienen constantes (en tanto que el voto de Breyer podría considerarse casi liberal, y el voto de Kennedy oscila al espectro conservador),[15] el nuevo magistrado propuesto por Trump, en caso de ser ratificado, rompería el equilibrio de la balanza y podría inclinar las decisiones de la Corte Suprema hacia posiciones cercanas a las impulsadas por el nuevo Presidente.

Con base en lo anterior, ¿podría esperarse una Corte Suprema conservadora “pro Trump” que termine afectando los derechos de las minorías?

Si bien, la Corte Suprema ha ganado su legitimación y poder en el juego de los contrapesos políticos, por medio del establecimiento de fallos liberales y en pro de los derechos de las minorías (ejemplo de ellos los casos Brown v. Board for Education, Roe v. Wade, etc.); lo cierto es que históricamente, bajo presión política, la Corte ha emitido fallos poco afortunados, principalmente en la segunda mitad del siglo XIX, cuando la Corte parecía apostar más a la cohesión del pacto federal mediante el reconocimiento de los privilegios de las personas blancas que a la protección de los derechos de las minorías de color. Veamos a continuación un recuento de estos fallos.

En 1857, en el caso Dred Scott V. Sanford , la Corte señaló que aunque algunas personas de color podían ser ciudadanos de un determinado Estado, no por esto se les consideraba ciudadanos estadounidenses con el derecho de asistir a cortes federales.[16] En 1883, en el fallo de los Civil Rights Cases, la Corte declaró inconstitucional la Ley de Derechos Civiles de 1875, ley que prohibía la discriminación racial ejercitada por individuos y organizaciones privadas.[17]

En 1896, en Plessy V. Ferguson, la Corte estableció un criterio segregacionista señalando que era constitucional la segregación racial en el transporte público, bajo la doctrina de “separados pero iguales”. Al respecto, la Corte señaló que la Enmienda Decimotercera sólo protegía a los ciudadanos de aquellas acciones que intentaran reintroducir la esclavitud.[18]

Tuvieron que pasar casi 100 años para que la Corte enmendara la página, durante el periodo de la Corte Warren. Sin embargo, a pesar de los grandes avances de la Corte Warren en materia de derechos civiles, la prohibición de la discriminación en la Corte antes de la muerte de Scalia tuvo un retroceso. En 2015, en el caso Boy Scouts of America v. Dale, la Corte determinó, por votación de 4 a 5, la constitucionalidad del hecho de que una organización privada pudiera excluir miembros de forma discrecional cuando considerara que la presencia de un miembro afecta la capacidad del grupo para tomar decisiones. En el caso concreto se excluyó a una persona homosexual de pertenecer a los Boy Scouts of América. Como puede observarse, un solo ministro puede hacer la diferencia.

Tomando en consideración las posturas expresadas por Trump en su campaña en relación a la población afroamericana, las mujeres, los migrantes, la población LGBTI y otras minorías, , así como su capacidad para designar al ministro que rompa el balance en la Corte, es altamente probable que criterios ultra conservadores pudieran colarse nuevamente en dicho alto tribunal. Además, considerando la avanzada edad de los ministros actualmente en funciones, la administración Trump podría ejercer aún más influencia sobre la composición de la Corte, pues la Justice Ginsburg cuenta con 83 años, Kennedy con 80, y Breyer con 78.[19] Dicho lo anterior, es posible que la jurisprudencia de la Corte pudiera retroceder en materia de igualdad y derechos. Sin embargo, otros escenarios son también posibles.

Como señala el Dr. Pablo Mijangos, es cuestionable la posibilidad de que la Corte “revierta muchas de sus grandes decisiones de los últimos 70 años”, pues tiene una dinámica propia y no se va a prestar con facilidad a seguir los intereses de la extrema derecha. Agrega que hay un sector del Partido Republicano que está muy intranquilo con la situación actual, y que buscaría en la Corte una garantía de estabilidad en el escenario político a corto plazo.[20] Mijangos precisa que en un escenario en el que la Corte estuviera dominada por la extrema derecha, pero sin un gobierno republicano, los demócratas harían campaña para modificar la Constitución, precisando que dicho escenario ya ha ocurrido históricamente. En efecto, Mijangos señala que Woodrow Wilson introdujo el impuesto sobre la renta, mediante la decimosexta enmienda a la Constitución, en respuesta directa a una sentencia de la Corte que lo había declarado inconstitucional previamente.

De igual manera, es posible que el o los futuros Justices propuestos por Trump no se presten a seguir tajantemente sus intereses. Históricamente, no sería la primera vez en que Justices propuestos por un Presidente republicano se alejen del criterio del mismo. En efecto, como señala Jeffrey Toobin, el republicano Richard Nixon había ganado la presidencia, en parte gracias a sus promesas de acabar con el reinado liberal de la Corte, y durante su periodo presidencial nombró cuatro Justices. Sin embargo, con la conformación de la Corte integrada por los Justices propuestos por Nixon “la Corte en algunos aspectos se volvió más liberal que nunca”, pues: 1) expandió la libertad de expresión, 2)forzó a Nixon a entregar las cintas en el escándalo de Watergate, y 3) en la decisión de Roe v. Wade, tres de los cuatro jueces propuestos por Nixon (Burger, Lewis F. Powell y Harry A. Blackmun) votaron a favor de la misma [21].

En suma, el nombramiento de uno o más Justices por parte de la administración Trump es una realidad inmediata que definirá el futuro de la composición de la Corte estadounidense y sacudirá el sistema de pesos y contrapesos en el sistema político norteamericano. Ante escenarios parecidos la historia nos ha sorprendido para bien, esperemos esta ocasión no sea la excepción.

[1] Una versión resumida del presente texto fue publicada en Nexos, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=6192

[2] http://www.thedailybeast.com/articles/2016/11/09/van-jones-near-tears-on-cnn-this-is-a-deeply-painful-moment-in-america.html?source=TDB&via=FB_Page

[3] http://www.reuters.com/article/us-usa-election-congress-idUSKBN13317Z

[4] https://www.washingtonpost.com/politics/texas-tv-station-scalia-died-of-a-heart-attack/2016/02/14/938e2170-d332-11e5-9823-02b905009f99_story.html

[5] http://www.latimes.com/opinion/editorials/la-ed-gop-scotus-20161019-snap-story.html

[6] http://www.slate.com/articles/news_and_politics/explainer/2004/11/what_happens_in_ascotus_tie.html

[7] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/112/Elena-Kagan

[8] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/111/Sonia-Sotomayor

[9] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/107/Ruth-Bader-Ginsburg

[10] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/110/Samuel-Alito

[11] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/109/John-Roberts

[12] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/106/Clarence-Thomas

[13] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/108/Stephen-Breyer

[14] http://supreme-court-justices.insidegov.com/l/104/Anthony-Kennedy

[15] http://supreme-court-justices.insidegov.com

[16] https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/60/393

[17] http://ocw.uc3m.es/historia-del-derecho/historia-del-constitucionalismo-americano/otros-recursos-2/tema-5-la-guerra-civil-y-la-epoca-de-la-reconstruccion/resolucion-del-tribunal-supremo-civil-rights-cases-109-u.s.-3-1883

[18] https://ourdocuments.gov/doc.php?flash=true&doc=52

[19] http://www.thegreenpapers.com/Hx/SupremeCourt.html

[20] Señala Pablo Mijangos como un ejemplo de lo señalado al Republicano Mitt Romney, ex candidato presidencial en 2012, quien alertó sobre el peligro de que el discurso de Trump pudiera promover un trickle down racism» desde la Casa Blanca. http://www.politico.com/story/2016/06/mitt-romney-donald-trump-trickle-down-racism-224209

[21] Tobbin Jeffrey, The Nine, Inside the World of the Supreme Court, Doubleday, New York, 2007, p12.