Autor: Daniel Lopes Cerqueira* para Asuntos del Sur
¿Cómo conciliar la alternativa de la amnistía con los estándares internacionales sobre persecución de graves violaciones de derechos humanos?
Las negociaciones entre el gobierno colombiano y la cúpula de las FARC han suscitado una serie de discusiones sobre el impacto social, político y jurídico que una eventual desmovilización de la guerrilla tendría para el país. Desde el ámbito jurídico, algunas alternativas puestas sobre la mesa requieren una reinterpretación de la regla del Derecho Internacional que prohíbe las amnistías para ciertos crímenes. Si bien en la sentencia sobre el caso de la Masacre de El Mozote la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre una amnistía negociada entre el Ejército salvadoreño y el FMLN, dicho tribunal no ha fijado una regla específica con relación a eximentes de responsabilidad adoptados durante la vigencia de un conflicto armado y con los matices del proceso de transición colombiano. Si fuera posible simplificar en dos categorías el debate sobre la viabilidad jurídica de la amnistía para miembros de las FARC, tendríamos de un lado quienes toleran una cierta dosis de detrimento de la justicia en beneficio de la paz, siempre y cuando se persigan los delitos más graves y se establezcan mecanismos adecuados de verdad y reparación. En dirección opuesta se ubicarían los defensores de la intangibilidad de la obligación de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos.
Aunque la alternativa de la amnistía ha sido considerada por el gobierno de Juan Manuel Santos, aún no se tiene claridad sobre cuál sería su alcance y el Poder Judicial colombiano no se ha pronunciado sobre la validez de una eventual ley en ese sentido. Hasta la fecha la Corte Constitucional se ha limitado a ratificar la validez del acto legislativo Nro. 01 de 2012, conocido como “marco jurídico para la paz”, en su extremo que admite la selección y prelación en la judicialización de los crímenes cometidos en el contexto del conflicto armado. Aunque dicha decisión abre una grieta de excepcionalidad en la obligación de perseguir graves violaciones de derechos humanos, subiste la duda de si al abrir la ventana de la amnistía el anhelo de la paz vendría acompañado de la restricción desproporcionada al derecho de acceso a la justicia.
En medio a esa encrucijada, sectores del gobierno y líderes de las FARC han defendido la realización consultas a la ciudadanía para que se posicione sobre los temas más controversiales discutidos en La Habana. Con relación a esa alternativa, es importante recordar que en la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay la Corte Interamericana examinó la validez de un referéndum en el que la mayoría de la población uruguaya había optado por la vigencia de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado frente a los crímenes cometidos durante la dictadura militar. Pese a que el referéndum había sido realizado en democracia y bajo un proceso transparente de participación de la ciudadanía, la Corte Interamericana subrayó que “la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un control de convencionalidad […]”. Dicha posición deja en claro que un eventual referéndum o asamblea constituyente en Colombia satisfarían la finalidad de dotar de legitimidad el acuerdo de paz, pero no relevaría la necesidad de verificar la validez sustantiva de la decisión de la mayoría consultada.
Mientras que la consulta a la ciudadanía cuidaría en juicio las formas de las negociaciones entre el gobierno y las FARC, la cuestión de fondo radica en el examen de la inevitable colisión entre los estándares internacionales aplicables a la persecución de graves violaciones de derechos humanos y la posibilidad de que se implementen mecanismos de justicia transicional condescendientes con un cierto grado de impunidad. Ante esa disyuntiva, vislumbramos tres abordajes:
– Acotar la regla prohibitiva de amnistías establecidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana a supuestos fácticos pos conflictos, apartándola de transiciones negociadas durante la vigencia de un conflicto armado interno
Sobre el particular, cualquier intento de hallar una excepción implícita a la referida regla encontraría un límite en reglas más añejas del Derecho Penal Internacional que prohíben las amnistías (negociadas o auto impuestas) en casos de genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad. En ese sentido, por la vía de subsunción (entiéndase, adecuación de un antecedente fáctico a un consecuente regulado en una norma jurídica) la única forma de evitar una situación de antinomia sería regular la aplicación de amnistías a violaciones de derechos humanos que no llegan a configurar los referidos crímenes internacionales.
– Acudir a un ejercicio de ponderación sobre el principio constitucional que debe tener precedencia a la luz de los supuestos fácticos del proceso de transición en Colombia
En la línea del mayor exponente de los llamados juicios de ponderación – Robert Alexy – ese ejercicio requiere evaluar si la restricción al derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las FARC cumple los siguientes requisitos: i) si una eventual ley de amnistía observa los procedimientos de la legislación pre establecida; ii) es idónea para satisfacer la finalidad que busca alcanzar; y iii) es necesaria en una sociedad democrática. Dicha solución presenta un importante desafío, pues desde hace varias décadas los tribunales penales internacionales y la Corte Interamericana han deslindado de la ponderación entre justicia y otros principios que orientan los procesos de transición la precedencia del primero, cuando la restricción derivada de una ley de amnistía alcance a actos de genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad. El ámbito de lo que puede ser resuelto mediante la ponderación constitucional coincide por lo tanto con lo que puede ser resuelto por vía de subsunción.
– Calificar la primacía del principio de la justicia a la luz de los mecanismos propios de los procesos de transición
En esa línea, y en aras de observar los estándares interamericanos vigentes, se asumiría que la persecución penal es ineludible, pero la cuestión principal no giraría en torno a la sanción a los responsables por ciertos delitos, sino la modalidad bajo la cual se daría la persecución y esclarecimiento de los hechos. Parte de la dificultad de conciliar los mecanismos de justicia transicional con los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos radica precisamente en la relación casi ontológica entre justicia y condena penal plasmada en la jurisprudencia de sus órganos. El punto de inflexión parece estar en el empleo de un meta discurso sobre la justicia que, por un lado, la difiere de la reparación y verdad y, por otro, condiciona su satisfacción a las formas tradicionales de persecución, condena y ejecución penal. Es sabido que en los procesos de transición la concepción de justicia suele incorporar mecanismos de restauración que subyacen no sólo la sanción, sino la satisfacción de los imperativos de verdad, reparación y reconciliación. No se trata aquí de oponer justicia y verdad, sino deconstruir la visión unidimensional que condiciona el primer concepto a la sanción de todo y cualquier responsable por la comisión de un delito.
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(*) Daniel Cerqueira es oficial de programa sénior de Due Process of Law Foundation, con sede Washington DC. Obtuvo una maestría en Estudios Legales Internacionales con distinción honorífica por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos, y actualmente cursa una maestría en el programa Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional por la Università degli Studi di Genova, en Italia. Anteriormente, obtuvo el título de licenciado en Derecho por la Universidade Federal de Minas Gerais y en Relaciones Internacionales por la Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, ambas en Brasil. De enero de 2006 a enero de 2014 trabajó como abogado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), desempeñándose como especialista en derechos humanos en diferentes secciones de su Secretaría Ejecutiva. Tw: @dlcerqueira
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