Naomi Roht-Arriaza*

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Los jueces escucharon atentos la declaración que prestó en inglés, por videoconferencia, Maun Tung Khin ante un tribunal de apelaciones argentino. En su testimonio, relató a los jueces los ataques que perpetraron fuerzas militares y paramilitares contra su comunidad en Myanmar, al otro lado del mundo. Describió ataques a aldeas, violaciones de mujeres, familias obligadas a huir cuando quemaron sus casas, y agregó: es imposible obtener justicia en mi país. Los jueces le agradecieron, mientras consideran si Argentina debería aceptar la jurisdicción respecto de delitos cometidos contra la comunidad étnica de Khin, los rohinyás.

El 13 de noviembre de 2019, la Burmese Rohingya Organization (Reino Unido) inició acciones ante la justicia argentina en las que alega que, entre 2012 y 2018, fuerzas militares cometieron genocidio y crímenes de lesa humanidad contra comunidades rohinyás en Myanmar.  En la demanda se describe un repertorio de hechos de discriminación, denegación de ciudadanía y opresión, que se agudizaron después de 2012, al punto de incluir ataques generalizados a comunidades, ejecuciones, torturas, violaciones sexuales masivas y, por último, el desplazamiento de comunidades rohinyás. Cientos de miles de rohinyás huyeron de Myanmar al país vecino de Bangladés para escapar del Ejército. Los demandantes solicitaron que Argentina conozca el caso contra los líderes del Tatmadaw (Ejército) al amparo del principio de jurisdicción universal.

La jurisdicción universal le otorga a cualquier país la posibilidad de juzgar a quienes hayan cometido un grupo limitado de delitos atroces y difíciles de juzgar, aunque hayan sido perpetrados en el extranjero o por ciudadanos de otro país. Argentina incorpora la jurisdicción universal en su normativa con carácter de derecho internacional consuetudinario, mediante el artículo 118 de la Constitución, así como también por reconocer la primacía de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho argentino. De hecho, Argentina se benefició de la aplicación de la jurisdicción universal por delitos cometidos durante la dictadura militar de los años setenta y ochenta, que fueron investigados en España, Alemania y otros países europeos. En los años noventa, los tribunales argentinos aceptaron una denuncia contra los últimos integrantes del régimen de Franco por crímenes cometidos tras la guerra civil española; causa que aún se está investigando. Por lo tanto, la jurisdicción universal no le es ajena.

Considerando esto, los demandantes recibieron con cierta sorpresa la negativa del tribunal de primera instancia a dar curso a la demanda. A la jueza (que también interviene en la causa sobre la guerra civil española) le preocupaba sobre todo que una causa argentina se superpusiera demasiado con los casos en trámite ante la Corte Penal Internacional (CPI) y la Corte Internacional de Justicia (CIJ), lo cual generaría confusión y desperdicio de recursos. Sostuvo que un proceso impulsado bajo la jurisdicción universal debería mantenerse en segundo plano respecto de cualquier tribunal internacional, conforme al principio de subsidiariedad. Asimismo, la jueza sostuvo que, a diferencia de la causa española, en este caso Argentina no tenía un idioma ni tradiciones jurídicas en común que pudieran facilitar una investigación.

La decisión de la jueza, que actualmente se encuentra en trámite de apelación, plantea una serie de preguntas inquietantes. En primer lugar, ¿en qué medida los tribunales nacionales están supeditados a los internacionales y cuán similares deben ser las causas? ¿La elección entre tribunales nacionales e internacionales es excluyente, o ambos pueden coexistir, al menos durante la etapa de investigación? 

Las causas ante otros tribunales

Los defensores de las comunidades rohinyás sostuvieron que ninguna de las causas iniciadas impulsaría procesos penales por los homicidios, violaciones sexuales, desapariciones y actos de destrucción atribuibles a las fuerzas militares. En primer lugar, argumentaron que era imposible que hubiera un juicio en Myanmar, un país controlado por una dictadura militar. La jueza se refirió a una comisión local de investigación que determinó la existencia de crímenes de guerra y violaciones de derechos humanos, y parecía albergar la esperanza de que fuera posible impulsar los juicios en el país, pero esa esperanza probablemente se vio truncada por el golpe de estado militar de 2021.

Gambia inició acciones ante la CIJ alegando que se había violado la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; sin embargo, a diferencia de la causa argentina, esa denuncia es contra el Estado de Myanmar propiamente dicho, y no contra personas específicas, y no determinaría así la responsabilidad penal. Es sabido que las causas ante la CIJ se extienden en el tiempo. Otras causas ante la CIJ, incluida Bosnia v. Serbia (sobre el genocidio en la ex Yugoslavia), no han impedido que se llevaran a cabo investigaciones penales simultáneas, tanto a nivel internacional como nacional. Como mínimo, las causas en la CIJ y en Argentina difieren sustancialmente en cuanto a los acusados y las posibles reparaciones.

La investigación de la Corte Penal Internacional es más compleja. Myanmar no es un estado parte de la CPI y el Consejo de Seguridad no se ha puesto de acuerdo para solicitar que la Corte inicie una investigación. En noviembre de 2019, una Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI, al revisar la decisión de la fiscalía de abrir una investigación, sostuvo que como el país vecino de Bangladés es parte del Estatuto de Roma de la CPI, y presuntos delitos dentro de la competencia normativa del tribunal obligaron a muchos rohinyás a cruzar la frontera como refugiados, la CPI tiene competencia sobre posibles delitos que se consumaron al menos parcialmente en el territorio bangladesí. Esto incluye, como mínimo, los delitos de deportación y persecución. No obstante, no está claro en qué medida la investigación puede dar lugar a acusaciones más amplias sobre los delitos conexos subyacentes de homicidio, violación sexual, etc. El lenguaje que se empleó en la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares parece allanar el terreno para una consideración más amplia del contexto de fondo, pero no necesariamente para cargos penales por conductas que tuvieron lugar exclusivamente en Myanmar. En cualquier caso, dependerá de la Fiscalía y de la Corte decidir hasta dónde están dispuestas a llegar. Es posible que una gran parte de las conductas subyacentes queden sin abordar, como argumentaron las víctimas ante el tribunal.

La falacia de la subsidiariedad 

Ante esa incertidumbre, ¿cómo debería pronunciarse el tribunal de apelaciones argentino? Existen algunas razones de peso para seguir adelante con una investigación independiente, al menos por ahora. La causa puede proporcionar una medida de reparación y reconocimiento legal de los graves crímenes que se cometieron contra los rohinyás. Argentina ha sido pionera en materia de justicia internacional y ha contribuido en forma sustancial a este campo al tomar medidas para lidiar con su pasado. Permitir que esta causa siga adelante honraría esa tradición. También podría permitir que la región tenga un papel más importante a nivel internacional en lo que respecta a la justicia por delitos graves cometidos en todo el mundo. Incluso aun sin un juicio o condena, la mera emisión de órdenes de arresto estigmatizaría a los acusados identificándolos por su nombre, limitaría su posibilidad de viajar fuera de Myanmar y, posiblemente, inmovilizaría algunos de sus activos.  Nada de esto desconoce las dificultades prácticas y probatorias, que son considerables, pero tal vez no tanto en una época en que es posible llevar a cabo audiencias virtuales y grabar videos con teléfonos móviles.

Seguir adelante con la investigación argentina, al menos mientras persistan dudas sobre el alcance de la investigación de la CPI, también fortalecería las normas internacionales en cuestión. En septiembre de 2018, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU creó el Mecanismo Independiente de Investigación para Myanmar (MIIM) con el fin de reunir pruebas y preparar expedientes penales “en cortes o tribunales nacionales, regionales o internacionales que tienen o pueden tener en el futuro competencia respecto de estos delitos”. Lo hizo independientemente de que la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI ya había aceptado iniciar una investigación. El Consejo no solo anticipó el valor de una entidad con esas características más allá de la investigación de la CPI, sino también que el MIIM puede ayudar sustancialmente con causas como la de Argentina, si el tribunal de apelaciones decide darle curso.

La aprobación por parte del Consejo de Derechos Humanos de las investigaciones nacionales, incluso al amparo de la jurisdicción universal, confirma que la justicia internacional se apoya principalmente en las jurisdicciones nacionales para concretarlas. A su vez, la idea de complementariedad es central en la estructura del Estatuto de Roma. Se supone que la CPI es el tribunal de último recurso, no de primera línea. Asimismo, la noción de subsidiariedad, entendida como la primacía de las instituciones internacionales por sobre las nacionales, no figura ni en el Estatuto de Roma ni en el derecho internacional consuetudinario en lo que atañe a los procesos penales. Algunos estados han incorporado un requisito de subsidiariedad en su legislación interna sobre jurisdicción universal; pero muchos otros, como Argentina, no lo han hecho. Considerando la clara preferencia por las jurisdicciones nacionales en el propio Estatuto de Roma, pareciera injustificado y peligroso interpretar que existe un requisito de subsidiariedad en el derecho penal internacional. Especialmente si involucra una preferencia por sistemas jurídicos e idiomas similares, lo cual desvirtúa el carácter “universal” de la jurisdicción universal.

Tal vez en algún momento se deba tomar una decisión acerca de cuál sería el foro más adecuado donde llevar ante la justicia a los generales de Myanmar. Pero hoy, el problema no es que haya demasiados foros sino de que hay muy pocos. Permitir una investigación cuando no existe ninguna otra condena (ni siquiera un juicio) no genera un doble juzgamiento (ne bis in ídem) ni viola los principios del debido proceso. Cabe esperar que el tribunal de apelaciones argentino corrija una postura desacertada sobre la relación entre los tribunales nacionales e internacionales.

*Presidenta del Consejo Directivo DPLF y profesora titular en la Facultad de Derecho del Hastings College of the Law de la Universidad de California.