A Corte Interamericana deve emitir pronunciamento sobre o uso inadequado do controle de convencionalidade para desvirtuar a esfera de decisão do poder constituinte

Daniel Cerqueira*

Publicado em inglês em Verfassungsblog.

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Nos próximos meses, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) emitirá um parecer consultivo para determinar se a figura da reeleição presidencial pode ser considerada como um direito emanado da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e, nesse caso, se o mesmo pode ser limitado. Este artigo trata de um dos aspectos que deverão ser explicados no referido parecer: o uso inadequado do controle de convencionalidade com o objetivo de modificar, pela via judicial, disposições constitucionais cujo alcance deveria estar subordinado aos mecanismos de criação ou reforma constitucionais em um Estado de Direito.

Até o início deste século, a atuação dos Poderes Judiciários da América Latina no que diz respeito a controvérsias sobre a regulamentação da reeleição presidencial se limitaram a resolver questões relacionadas aos requisitos formais do processo legislativo. Em casos excepcionais, os tribunais nacionais foram chamados a interpretar disposições sobre o momento de entrada em vigor de reformas constitucionais ou novas Constituições Políticas que consagraram a reeleição presidencial.

No Peru, por exemplo, apesar do Tribunal Constitucional ter decidido que uma terceira participação consecutiva de Alberto Fujimori nas eleições de 2000 violava a Constituição de 1993, a Corte Suprema emitiu uma sentença favorável às aspirações do ex-Presidente, cuja base de apoio no Parlamento instituiu um processo de impeachment e destituiu três magistrados do Tribunal Constitucional, os quais haviam votado pela inconstitucionalidade da denominada “Lei de interpretação autêntica”. Esta lei havia sido aprovada por um Congresso controlado pela base de apoio de Fujimori, tendo como objetivo isentar o ex-Presidente da norma constitucional que restringia a reeleição a dois mandados consecutivos. Ainda que o ocorrido no Peru não seja o melhor exemplo de deferência judicial aos órgãos de representação popular, insere-se em um tendência regional na qual o Poder Judiciário limitava-se a intervir como árbitro em controvérsias sobre o alcance de um processo constituinte que amplia ou restringe a reeleição presidencial, e não como a instância de onde provém a regulação sobre os limites do sufrágio eleitoral.

A tendência supracitada foi interrompida em 2003, quando a Corte Suprema da Costa Rica decidiu, no âmbito de uma ação impetrada pelo ex-Presidente Óscar Arias, que a proibição à reeleição estabelecida em uma reforma constitucional de 1969 violava as cláusulas pétreas da Constituição de 1949. Neste caso, a via judicial foi utilizada como um atalho para superar os obstáculos enfrentados por Arias para reintroduzir a reeleição presidencial através do Poder Legislativo. Diferentemente dos exemplos que mencionaremos a seguir, a Corte Suprema da Costa Rica fundamentou sua decisão em uma análise sobre a esfera limitada de competência do Congresso – titular do poder constituinte derivado – em relação à competência mais ampla da Assembleia Constituinte – titular do poder constituinte originário. Tal decisão foi adotada sem reconhecer a existência de um direito humano à reeleição como tal.

A primeira sentença seguindo esta posição foi adotada pela Corte Suprema da Nicarágua em 2009, que efetivamente se baseou em uma suposta obrigação do Estado nicaraguense de não restringir os direitos políticos do candidato/Presidente Daniel Ortega. Esta sentença anulou a reforma constitucional de 1995, a qual havia proibido a reeleição presidencial que anteriormente era permitida pela Constituição Sandinista de 1987. Faz-se mister destacar que, no momento em que esta sentença foi proferida em 2009, a maioria dos integrantes da Corte Suprema havia sido indicada pela Frente Sandinista de Liberação Nacional, e que o suposto “direito humano” do líder sandinista Daniel Ortega de pleitear a reeleição foi reconhecido apenas quatro dias após a apresentação de uma ação constitucional a seu favor. Em resumo, a máxima instância judicial da Nicarágua fez a sua própria interpretação sobre a Convenção Americana e concluiu que a restrição à reeleição presidencial infringia os artigos 23.1.c) e 23.2 do referido tratado, apesar de que o texto dos mesmos limita-se a indicar o seguinte:             

Artigo 23. Direitos políticos

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

[…]

 c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Similarmente, a Corte Suprema de Honduras em 2015, e o Tribunal Constitucional Plurinacional da Bolívia em 2017, invalidaram a proibição constitucional da possibilidade de que os presidentes em exercício se candidatassem indefinidamente à reeleição, alegando a primazia da Convenção Americana sobre o ordenamento interno. O exemplo de Honduras chega a ser irônico, pois o golpe de estado perpetrado em 2009 foi justificado pela tentativa do então Presidente Manuel Zelaya de realizar uma consulta popular sobre a introdução da reeleição na Constituição hondurenha, cujo artigo 239 a proibia expressamente. Seis anos depois, Juan Orlando Hernández conseguiu incorporar a possibilidade de reeleição indefinida ao texto constitucional após acionar uma Corte Suprema controlada pelo seu governo.

Finalmente, o fiasco político-judicial boliviano talvez seja o mais inverossímil de todos, como veremos a seguir. Em fevereiro de 2016, o governo de Evo Morales havia realizado um referendo para consultar a população sobre a anulação da proibição constitucional de reeleição indefinida. Apesar da emenda constitucional sobre o assunto ter sido rejeitada durante o referendo, o Tribunal Constitucional reconheceu, meses depois, o “direito humano” de Morales a disputar sua quarta eleição presidencial consecutiva, com base no artigo 23 da Convenção Americana. Há que se mencionar que os integrantes do referido tribunal apoiavam ou haviam sido indicados, na sua maioria, pelo partido do governo.

O controle de convencionalidade e a esfera de competência das cortes constitucionais

Desde sua jurisprudência remota e antes de utilizar o termo “controle de convencionalidade” pela primeira vez, a Corte IDH já havia estabelecido que as disposições constitucionais contrárias à Convenção Americana violavam as obrigações gerais de adotar disposições legislativas ou de outra natureza, previstas nos artigos 1.1 e 2 do referido tratado. Nesse sentido, é plenamente possível e, eventualmente, necessário que uma corte constitucional revogue um dispositivo da Constituição Política que colida com uma obrigação emanada da Convenção.

Quando nos deparamos com um embate entre as obrigações oriundas do direito interno e aquelas do direito interamericano, a regra que deve prevalecer é a que melhor protege os direitos fundamentais em questão, conforme o disposto pelo artigo 29 da Convenção Americana. Em alguns casos, no entanto, pode ser difícil determinar o alcance de uma norma do direito interno ou do interamericano, ocasião em que se faz necessário recorrer à ponderação ou outras modalidades de argumentação jurídica. Nesse tipo de casos, o intérprete autorizado da Convenção Americana é a Corte IDH e, por outro lado, são as cortes constitucionais que tem a última palavra para interpretar o alcance de suas respectivas constituições.

Tal como explicado anteriormente, os exemplos da Nicarágua, Honduras e Bolívia refletem a atuação infeliz de suas cortes constitucionais com o objetivo de interpretar diretamente a Convenção Americana e extrair do artigo 23 um direito humano que jamais foi reconhecido pela Corte IDH e sem qualquer embasamento jurídico. Isto consiste em um uso inadequado, para não dizer fraudulento, da figura do controle de convencionalidade, o qual extrapola a esfera de competência das cortes domésticas em relação àquela da Corte IDH e, ademais, invade a esfera de competência do poder constituinte em seus respectivos países.

Considerações finais

As sentenças das cortes constitucionais da América Latina que reconhecem o “direito humano à reeleição indefinida” procuram blindar, sob a justificativa do controle de convencionalidade, a deterioração de um dos pilares mais básicos de uma democracia representativa, qual seja a alternância no poder e o estabelecimento de condições para o exercício do sufrágio eleitoral. Devemos aclarar que não nos parece razoável argumentar que a proibição absoluta de reeleição presidencial é uma condição para garantir as regras do jogo eleitoral em uma democracia representativa. No entanto, a decisão sobre a melhor maneira de estabelecer tais regras recai sobre o poder constituinte e, em último caso, na consulta direta à cidadania, sem que haja embasamento jurídico para afirmar que a postulação indefinida à reeleição presidencial constitui um direito fundamental.

*Daniel Cerqueira é Diretor de Programas na Due Process of Law Foundation