María Clara Galvis Patiño y Rainer Huhle*

Una versión más corta de este artículo fue originalmente publicado en inglés en Opinio Juris, disponible aquí.

Este texto pretende mostrar que a la luz del derecho internacional de los derechos humanos los órganos que supervisan el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados tienen competencia ratione temporis para conocer de desapariciones forzadas que iniciaron antes de la entrada en vigor de los respectivos tratados y de la aceptación de la competencia de esos órganos para examinar peticiones individuales.

1. El carácter continuo de la obligación de buscar a las personas desaparecidas

¿Cuándo surge y cuándo cesa la obligación de buscar a una persona desaparecida? En el derecho internacional de los derechos humanos relativo a la desaparición forzada, la obligación de buscar a una persona desaparecida surge en el momento en que existen motivos razonables para creer que una persona ha sido desaparecida y cesa cuando se establece su suerte y/o paradero.

Lo anterior se conoce como el carácter continuo de la obligación internacional de buscar a las personas desaparecidas. Y se sustenta al menos en las siguientes razones: i) el carácter continuo del ilícito de desaparición forzada, ii) el carácter continuo de las consecuencias de las desapariciones forzadas, iii) el carácter continuo de la obligación de investigar, juzgar y castigar a los responsables y iv) el carácter continuo de la obligación de buscar a la persona desaparecida.

Las razones indicadas encuentran respaldo en instrumentos internacionales como la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (1992), la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (1994), la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (2006), y los Principios rectores para la búsqueda de personas desaparecidas (2019).

El carácter continuo del ilícito de desaparición forzada

La Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas define la desaparición forzada como la privación de la libertad (por agentes estatales o particulares que cuentan con su autorización, apoyo o aquiescencia) seguida de la negativa a reconocer dicha privación o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida (art. 2). De esta definición se desprende que mientras se mantenga “el ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida” y no se conozca su suerte o paradero, la desaparición forzada se sigue cometiendo. Aunque parezca obvio, no sobra decir que la única manera de establecer el paradero o la suerte de una persona desaparecida es buscándola. Para encontrar hay que buscar. En este sentido, la Convención Internacional establece que cada Estado Parte deberá adoptar “todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos” (art. 24.3). La Convención Internacional refuerza el carácter continuo de la desaparición forzada, al establecer, en el marco de las acciones urgentes, que el Comité contra la desaparición forzada colaborará con el Estado Parte “mientras la suerte de la persona desaparecida no haya sido esclarecida” (art. 30.4). Según estas disposiciones de la Convención Internacional, es claro que la desaparición forzada únicamente cesa cuando se establece la suerte o paradero de la persona desaparecida.

El carácter continuo de las consecuencias de las desapariciones forzadas

Al carácter continuo del ilícito de desaparición forzada corresponde el permanente sufrimiento de los familiares y otras personas allegadas a la persona desaparecida, derivado de la ausencia continua del ser querido. Como el origen de este sufrimiento permanente es el ilícito de desaparición forzada –que tiene carácter continuo-, la violación de múltiples derechos humanos de los familiares y allegados causada con la desaparición implica que la responsabilidad de los Estados se mantiene vigente mientras no pongan fin a la desaparición forzada y al sufrimiento permanente de aquellos, entre otras medidas, mediante el cumplimiento de la obligación de buscar a las personas desaparecidas. En efecto, una manera eficaz de poner fin a la desaparición forzada y al sufrimiento de familiares y allegados es continuando o iniciando la búsqueda de las personas

El carácter continuo de la obligación de investigar, juzgar y castigar a los responsables

La Convención Internacional establece expresamente el carácter continuo de la obligación de investigar, juzgar y castigar, al establecer que el plazo de prescripción de la acción penal que fije la legislación interna deberá tener en cuenta “el carácter continuo del delito” (art. 8). Si saber ¿quién fue el autor? y ¿dónde está la persona desaparecida? se derivan de la misma conducta ilícita, las obligaciones para atender una y otra cuestión deben ser ambas de carácter continuo. Como ambas obligaciones surgen a partir del momento en que una persona ha sido sometida a desaparición forzada, las dos tienen carácter continuo: la obligación de investigación penal, orientada a establecer la autoría del delito, y la obligación de buscar, con la cual se pretende establecer el paradero o suerte de la persona desaparecida. De otra manera se desnaturalizaría el carácter continuo de la desaparición forzada.

El carácter continuo de la obligación de buscar a las personas desaparecidas

Si bien la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas no dedica un artículo específico a regular la obligación estatal de buscar a las personas desaparecidas, como sí lo hace con la obligación de investigar, juzgar y castigar, a la que le dedica expresamente el artículo 12, a lo largo del texto de la Convención Internacional está presente el carácter autónomo de la búsqueda como una obligación estatal independiente de la obligación de investigar, juzgar y castigar a los autores del delito. La obligación de buscar y localizar se concreta en obligaciones más específicas, según la persona sea encontrada con vida, con otra identidad o sin vida. La especificidad de las obligaciones asociadas a cada una de estas situaciones (liberar, en el primer caso; identificar y restituir su identidad, en el segundo caso; y exhumar, identificar, respetar y restituir sus restos, en la tercera situación) reflejan la autonomía de la búsqueda como deber estatal. Para cumplir con estas obligaciones específicas es necesario entender y asumir la búsqueda como una obligación continua. De otra manera es imposible liberar, identificar, restituir la identidad, exhumar, identificar, respetar y restituir los restos (según corresponda), pues el cumplimiento efectivo de estas obligaciones específicas supone que la búsqueda sea concebida y realizada de manera continua.

El carácter continuo de la obligación de buscar a las personas desaparecidas ha sido reafirmado en los Principios rectores para la búsqueda de personas desaparecidas, adoptados por el Comité contra la Desaparición Forzada en abril de 2019. En efecto, el Principio 7 de estos 16 principios establece que la búsqueda es una obligación permanente que “debe continuar hasta que se determine con certeza la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida”. En desarrollo de lo establecido en el artículo 30 de la Convención, este principio precisa aspectos relativos a las situaciones en que la persona es encontrada viva o sin vida. Este principio refleja el carácter continuo de la búsqueda al señalar que esta debe continuar hasta que la persona, en caso de ser encontrada con vida, sea puesta nuevamente bajo la protección de la ley, o, en caso de ser encontrada sin vida, hasta que sea plenamente identificada y sus familiares la reciban dignamente.

En resumen, del carácter continuo del ilícito de desaparición forzada, según lo describe la Convención Internacional, se deriva el carácter continuo de la obligación de buscar a la persona desaparecida, como obligación autónoma, independiente (aunque complementaria) de la obligación de investigar, juzgar y castigar al autor o autores del delito. Este carácter continuo, como dijimos, implica que la búsqueda solo puede cesar cuando la persona es localizada y puesta en libertad, en el caso de ser hallada con vida, o cuando es localizada, identificada y su cuerpo entregado a sus familiares, en el caso de que la persona sea encontrada sin vida. 

2. Del carácter continuo de la desaparición forzada se deriva la responsabilidad internacional del Estado, sin límite temporal, por las desapariciones forzadas cometidas bajo su jurisdicción.

Como consecuencia del carácter continuo del ilícito de desaparición forzada y de sus permanentes consecuencias en el sufrimiento y en la violación de múltiples derechos de familiares y allegados, la responsabilidad del Estado, por las obligaciones de investigación y de búsqueda, ante los órganos internacionales encargados de supervisar estas obligaciones, también tiene carácter permanente, con independencia de que la desaparición haya iniciado antes de la entrada en vigor del respectivo tratado y de la aceptación de la competencia del correspondiente órgano.

Así lo han entendido varios comités convencionales, en el sistema universal de protección de derechos humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sistema regional interamericano.

En el sistema de protección de la ONU basado en órganos creados por tratados de derechos humanos, el Comité de Derechos Humanos (CDH) ha sostenido su competencia para conocer casos que han iniciado antes de la aceptación de competencia por el Estado Parte y que han continuado cometiéndose una vez entrado en vigor el tratado y aceptada la competencia del Comité para conocer comunicaciones individuales. Así, por ejemplo, en su decisión del 5 de septiembre de 2017 (CCPR/C/120/D/2158/2012), sobre la comunicación presentada por el señor Andrei Sviridov contra el Estado de Kazajstán, el Comité señaló “que la aplicación del criterio ratione temporis le impide examinar las presuntas infracciones del Pacto ocurridas antes de que el Protocolo Facultativo entrara en vigor para el Estado parte, a no ser que las infracciones denunciadas hubieran continuado después de dicha fecha o siguieran teniendo efectos que constituyeran, de por sí, una infracción del Pacto o la reafirmación de una infracción anterior” (p. 9.4). En el mismo sentido, en un dictamen del 28 de abril de 2017 (CCPR/C/119/D/2842/2016), también contra el Estado de Kazajstán, el Comité reiteró que solo puede examinar violaciones producidas antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte, si las violaciones alegadas “persisten tras esa fecha o siguen surtiendo efectos que, por sí mismos, constituyan una violación del Pacto o la confirmación de una violación anterior” (p. 4.3). En este caso, el Comité citó varias comunicaciones en las que había aplicado la misma regla[1].

En relación con el incumplimiento de la obligación de investigar hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Convención y el Protocolo Facultativo para el Estado Parte, en el caso Sankara v. Burkina Faso (CCPR/C/86/D/1159/2003), el Comité estimó que era admisible ratione temporis la parte de la comunicación relativa a “las violaciones resultantes de la no instrucción y acción judicial contra los culpables” (p. 6.3), que habían afectado a los autores después de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo. El CDH consideró que conforme a su jurisprudencia[2], “no podía examinar violaciones que se hubieran cometido antes de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado Parte, a menos que dichas violaciones se hubieran seguido cometiendo (violaciones persistentes) después de la entrada en vigor del Protocolo” y precisó que una violación persistente “es aquella que perpetúa, por actos o de manera implícita, después de la entrada en vigor del Protocolo Facultativo ciertas violaciones cometidas anteriormente por el Estado Parte” (p. 6.3).

Esta interpretación del criterio de admisibilidad ratione temporis de los casos originados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención y del Protocolo Facultativo para un Estado, reiterada en varios casos, debe entenderse como jurisprudencia firmemente establecida por el Comité. Esta jurisprudencia se ha aplicado en casos relativos a diferentes violaciones del Pacto, como lo ilustra el caso Sankara. Por la naturaleza de la desaparición forzada como ilícito continuo, esta jurisprudencia es aplicable en casos de desapariciones forzadas iniciadas con anterioridad a la ratificación del Pacto y a la aceptación de la competencia del Comité por un Estado Parte.

En su decisión de 16 de enero de 2020, sobre una comunicación contra el Estado de Rusia, presentada por familiares de víctimas de la masacre de Katyn, cometida en 1940,  (CCPR/C/127/D/2912/2016), si bien el Comité, al evaluar las circunstancias particulares del caso, determinó la inadmisibilidad ratione temporis de la comunicación, en esta misma decisión reafirmó, una vez más, la regla sobre la admisibilidad de comunicaciones basadas en hechos anteriores cuando “estas infracciones denunciadas hubieran continuado después de dicha fecha o siguieran teniendo efectos que constituyeran, de por sí, una infracción del Pacto o la reafirmación de una infracción anterior” (p. 6.3).

Otros comités convencionales como el Comité contra la Tortura (CAT) o el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad (CRPD) tienen una interpretación similar a la del Comité de Derechos Humanos sobre su competencia ratione temporis, con relación a la violación continuada de derechos protegidos por la respectiva Convención o Protocolo Facultativo, independientemente de la fecha de entrada en vigor de los mismos. Por ejemplo, el CRPD, en abril de 2018, en el caso Bacher v. Austria, (CCPR/C/127/D/2912/2016) declaró admisible la comunicación (y tuvo en cuenta como parte del contexto de la denuncia decisiones judiciales que aunque fueron tomadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Convención estaban asociadas a sentencias judiciales posteriores), de conformidad con el artículo 2, párrafo f) del Protocolo Facultativo a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que le permite a este Comité ocuparse de hechos que hayan ocurrido antes de la entrada en vigor de la Convención para el Estado Parte, siempre que esos hechos “continuasen después de esa fecha” (p. 8.4 y 8.5).

Por su parte, la jurisprudencia interamericana ha sostenido reiteradamente su competencia para conocer casos relativos a violaciones de derechos humanos que iniciaron antes de la entrada en vigor del tratado. En el caso Terrones Silva y otros contra Perú, decidido el 26 de septiembre de 2018, la Corte recordó su jurisprudencia constante en los siguientes términos:

“La Corte ha sostenido en reiteradas oportunidades, incluyendo los casos Osorio Rivera y otros y Tenorio Roca y otros, ambos contra Perú, que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada es aplicable a aquellos hechos que constituyen violaciones de carácter continuo o permanente, como la desaparición forzada de personas, cuyo inicio de ejecución tuvo lugar antes de la entrada en vigor del tratado y que persisten aún después de esa fecha, puesto que se siguen cometiendo^[3], de manera que no se infringe el principio de irretroactividad^[4]. Sostener lo contrario equivaldría a privar de su efecto útil al tratado mismo y a la garantía de protección que establece, con consecuencias negativas para las presuntas víctimas en el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia^[5]”.

3. Presumir la muerte de la persona desaparecida es incompatible con el carácter continuo de la desaparición forzada y de las obligaciones derivadas de ello.

Otra consecuencia del carácter continuo de la desaparición forzada es que mientras no se conozca la suerte o paradero no se puede presumir la muerte de la persona. La desaparición forzada se caracteriza por la incertidumbre sobre lo que pasó con la persona. El paso del tiempo no puede convertirse en una presunción de muerte.

Así lo ha entendido el Comité contra la Desaparición Forzada cuando ha recomendado a los Estados que al adoptar disposiciones sobre la situación legal de las personas desaparecidas en lo relativo a cuestiones económicas, al derecho de familia o al derecho de propiedad, no declaren la muerte de la persona desaparecida cuando su suerte no ha sido establecida sino que consagren en sus legislaciones la declaración de ausencia por desaparición forzada[6]. La situación legal de ausencia refleja una realidad: la persona está ausente por haber sido sometida a desaparición forzada y si no hay certeza sobre su muerte, ni la ley ni los jueces nacionales o internacionales la pueden presumir.

En el mismo sentido, el Comité contra la Desaparición Forzada, en el Principio 1 de los Principios Rectores, consagró que la búsqueda debe realizarse bajo la presunción de que la persona desaparecida está viva, independientemente de las circunstancias de la desaparición, de la fecha en que inicia la desaparición y del momento en que comienza la búsqueda. Este principio concreta el carácter continuo de la desaparición forzada. Mientras no se conozca su suerte o paradero, independientemente del tiempo que haya pasado desde que inició la desaparición forzada, la persona continúa desaparecida y no puede presumirse su muerte, aunque las circunstancias puedan hacer pensar que se encuentra sin vida.

En enero de 2019 el Comité de Derechos Humanos (CDH), que vigila el cumplimiento del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, recibió una comunicación de Francisca Alomar Jaume y Bartolomea María Riera Alomar, hija y nieta, respectivamente, de un matrimonio víctima de desaparición forzada, en agosto de 1936, en las Islas Baleares, en España. Las autoras de la comunicación le piden al Comité que disponga que España debe esclarecer la suerte de sus parientes desaparecidos.

La admisión de la comunicación presentada por Francisca Alomar Jaume y Bartolomea Maria Riera Alomar dará al Comité de Derechos Humanos la oportunidad de reafirmar su propia jurisprudencia, reforzar el reconocimiento del carácter continuo del ilícito de desaparición forzada y de las consecuencias nefastas que la continuidad del crimen significa para las familias de las personas desaparecidas, incluso en generaciones posteriores, como lo ilustra la comunicación mencionada.

*Ex integrantes del Comité contra la Desaparición Forzada

[1] Entre otras, las comunicaciones núm. 1367/2005, Anderson c. Australia, decisión de inadmisibilidad adoptada el 31 de octubre de 2006, párr. 7.3; núm. 1633/2007, Avadanov c. Azerbaiyán, dictamen aprobado el 25 de octubre de 2010, párr. 6.2; y núm. 2027/2011, Kusherbaev c. Kazajstán, decisión adoptada el 25 de marzo de 2013, párr. 8.2.

[2] Comunicaciones Nos. 24/1977, S. Lovelace c. el Canadá, dictamen de 30 de julio de 1981; 196/1985, I. Gueye c. Francia, dictamen de 3 de abril de 1989; 516/1992, J. Simunek y otros c. la República Checa, dictamen de 19 de julio de 1995; 520/1992, E. y A. K. c. Hungría, decisión de inadmisibilidad de 7 de abril de 1994, y 566/1993, Ivan Somers c. Hungría, dictamen de 23 de julio de 1996.

[3] Cfr. Caso Osorio Rivera y Familiares Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2013. Serie C No. 274, párr. 33, y Caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2016. Serie C No. 314, párr, párr. 31.

[4] Cfr. Caso Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párrs. 65 y 66, y Caso Munárriz Escobar y otros Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de agosto de 2018. Serie C No. 355, párr. 19.

[5] Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 24, y Caso Munárriz Escobar y otros Vs. Perú, supra, párr. 19.

[6] Ver Observaciones finales del Comité contra la Desaparición Forzada sobre los informes presentados, entre otros, por Paraguay (p. 30), México (p. 43), Cuba (p. 34), Ecuador (p. 24), Honduras (p. 39), Chile (p. 29) y Perú, (p. 31), en virtud del artículo 29, párrafo 1 de la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Fotos: Pablo D. Flores/Wikimedia Commons (arriba), CIDH/Flickr (derecha)