Gabriela Kletzel, Andrés López Cabello y Daniel Cerqueira*

Publicado originalmente en Red-DESC.

Read the English version here.

A primera vista, los borradores iniciales del Instrumento Jurídicamente Vinculante (IJV) y el Protocolo Facultativo (PF) despiertan serias dudas acerca de si son realmente un aporte a los esfuerzos para que las empresas respondan por los abusos contra los derechos humanos. El borrador del IJV establece que el “acceso efectivo a la justicia y la reparación para víctimas de violaciones de los derechos humanos en el marco de las actividades comerciales” es uno de sus principales objetivos. Sin embargo, el PF aborda el cumplimiento de las obligaciones estatales, principalmente mediante mecanismos nacionales de aplicación y un comité internacional de expertos, ambos con escasas facultades de supervisión y monitoreo.

Aunque aquí nos concentramos en el PF, no podemos ignorar cómo afecta el IJV la posibilidad de mejorar la rendición de cuentas de las empresas, en particular respecto del acceso efectivo a la justicia y la reparación. Al respecto, debemos manifestar una vez más nuestro desacuerdo con el alcance limitado del borrador del tratado. El texto actual excluye a las empresas que actúan exclusivamente en los límites de la jurisdicción del Estado en el que operan. Nuestra experiencia en Argentina y en otros países de América Latina indica que estos tipos de empresas también pueden estar implicadas en violaciones de los derechos humanos. Por ello, es sumamente importante ampliar el alcance del IJV para que no abarque solo las actividades comerciales de carácter transnacional.

Incluso en el caso de empresas transnacionales que cometen abusos, el IJV no establece medidas efectivas para prevenir la impunidad, exceptuando, por ejemplo, el cumplimiento de sentencias que ordenan la reparación de ese tipo de abusos. Algunas de las excepciones a la ejecución de sentencias contra empresas se basan en criterios extraordinariamente vagos, como situaciones “contrarias a la política pública” del Estado en el que se busca ejecutar la sentencia.

Asimismo, el IJV no aborda adecuadamente las obligaciones extraterritoriales de los Estados. Aunque menciona la obligación de remediar y de cumplir con obligaciones de diligencia debida por parte de los Estados de origen y huéspedes de las empresas infractoras, el IJV no llega a establecer obligaciones concretas. Por ejemplo, no resuelve el problema del forum non conveniens(la facultad de rechazar un caso cuando puede ser más conveniente que sea examinado por la justicia de otro país) ni de la doctrina del velo corporativo, entre otras herramientas legales usadas con frecuencia para evitar la responsabilidad jurídica y cualquier otra forma de responsabilidad de las “empresas matrices” y los accionistas de las empresas transnacionales implicadas en violaciones de los derechos humanos.

Lamentablemente, la reciente publicación del PF solo sumó preocupación respecto de la sustancia y aspectos procesales del borrador actual del tratado. El marco de cumplimiento del PF se basa en el Mecanismo de Implementación Nacional (MIN) para promover el cumplimiento del tratado, su monitoreo e implementación, así como en un comité de expertos (el Comité), creado por el IJV en el artículo 14, que estaría facultado para recibir y considerar reclamaciones individuales.

La mayor parte del texto del PF regula la creación y las funciones del Mecanismo de Implementación Nacional (MIN). Sin embargo, éste no prevé una sede efectiva para monitorear y reparar abusos empresariales. Según el borrador, el MIN actuará como mediador entre las partes en disputa para conciliar posiciones opuestas en el marco de un proceso llamado “de solución amistosa”. Resulta muy problemático que los MIN centren su mandato en este tipo de proceso de mediación, en tanto la experiencia muestra que los Estados suelen utilizar estas instancias como tácticas dilatorias. Estos procesos solo funcionan adecuadamente cuando las extremas asimetrías existentes entre las partes se equilibran por medio de sistemas institucionales adecuados. Como mínimo, es fundamental crear una oficina pública dotada de abogados especializados que representen los intereses de las víctimas en este contexto.

Las facultades de supervisión del MIN establecidas en el PF dependen de la celebración de un acuerdo amistoso, sin embargo, no hay nada previsto para casos en los que no se llegue a una solución amistosa. Y en los casos de incumplimiento de un acuerdo amistoso (art. 6 del PF), no queda claro el propósito del envío de información al Comité de Expertos, tal como dispone el texto actual del borrador.

Resulta crucial que los MIN tengan legitimidad ante los tribunales nacionales civiles, penales y administrativos. También deberían poder presentar demandas y reclamaciones colectivas en defensa de intereses difusos. Estas funciones podrían representar un aporte real hacia el acceso a la justicia por parte de las víctimas, especialmente teniendo en cuenta que, en principio, los MIN son organismos especializados y adecuadamente capacitados para lidiar con temas de responsabilidad empresarial.

Aunque el art. 2 del PF afirma que los Estados parte “deberán considerar los Principios Relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos (Principios de París) al designar o establecer el [MIN]”, el borrador se centra casi exclusivamente en funciones de conciliación y mediación. No menciona otras funciones contenidas en los Principios de París, en particular la posibilidad de emitir decisiones vinculantes, examinar reclamaciones o peticiones por violaciones de derechos humanos, y transmitirlas a las autoridades judiciales y administrativas competentes.

También es insuficiente la regulación de las facultades de los MIN para demandar información de las empresas y organismos del Estado. Los MIN deberían tener un mandato claro y efectivo para solicitar o, incluso, exigir información pertinente para analizar casos concretos de abusos de los derechos humanos, y no solo datos e informes habituales que las empresas ya deben presentar para cumplir con requerimientos legales en el ámbito nacional. Resulta esencial desarrollar criterios y directrices claras sobre qué información y cómo se debe preparar y presentar ante los MIN.

De manera similar, no queda claro qué tipo de remedios o reparaciones podrían ordenar el Comité y los MIN. Aunque el borrador del IJV se refiere a la obligación de los Estados de establecer diversos remedios, el texto del PF es omiso cuando se trata de definir sus facultades sobre este tema.

Asimismo, es importante que el IJV y el PF incluyan requerimientos estrictos y transparentes respecto de la designación de los miembros y la composición de los MIN y el Comité. Es particularmente importante establecer reglas claras para prevenir conflictos de interés y asegurar la imparcialidad y la independencia de dichos órganos y sus miembros.

También es necesario fortalecer la prevención de las represalias contra quienes interactúan con el MIN el Comité. Lo anterior, mediante disposiciones referidas, por ejemplo, a acciones que emprendan las empresas o los gobiernos contra los sindicatos. El artículo 21 del PFCAT puede ser de utilidad en este punto. El Comité debería poder imponer medidas interinas o provisionales y aceptar intervenciones de terceros y amici curiae, como lo hacen frecuentemente otros órganos supranacionales de derechos humanos. Asimismo, es importante que el Comité tenga mayores facultades de supervisión y monitoreo, incluyendo (y de acuerdo con otros instrumentos de derechos humanos como el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de DESC la capacidad para hacer el seguimiento ante los Estados de recomendaciones en el marco de reclamaciones individuales.

Finalmente, esperamos que las organizaciones de la sociedad civil y las víctimas de abusos empresariales tengan un papel clave en la definición del proceso de deliberación referido al IJV y su PF en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. De lo contrario, no queda claro si estos nuevos instrumentos serán un aporte constructivo en el campo de los derechos humanos y las empresas.

*Gabriela Kletzel es Directora del Equipo de Trabajo Internacional para el Centro de Estudios Legales y Sociales. Andrés López Cabello es abogado del área litigio y defensa legal para el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Daniel Cerqueira es Oficial de Programa Sénior en la Fundación para el Debido Proceso (DPLF). Los tres autores son miembros de la RED-DESC.