Por: Arturo Zaldívar, Arturo Bárcena, Ana María Ibarra

Publicado originalmente en  Nexos

El pasado 4 de noviembre la Primera Sala de la Suprema Corte determinó que el uso recreativo de la marihuana encuentra cobertura en el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y que su prohibición absoluta es inconstitucional. Desde nuestro punto de vista la importancia de esta resolución estriba en que introduce un elemento que hasta ahora había estado ausente en la discusión pública sobre la política del Estado mexicano relativa al uso de drogas: los derechos humanos de las personas. La sentencia se apoya en una concepción robusta de la libertad personal que rechaza por igual tanto al paternalismo injustificado como al perfeccionismo estatal. La conclusión a la que se llega es que la política prohibicionista sobre el consumo de la marihuana vulnera el derecho a decidir responsablemente si se desea consumir una sustancia que evidentemente causa algunas afectaciones en la salud.

El estudio que realiza la sentencia se divide en dos apartados, en los que se utiliza la metodología estándar para analizar los problemas relacionados con la constitucionalidad de una ley, como es el test de proporcionalidad.1 La primera parte está dirigida a responder la pregunta de si las normas impugnadas de la Ley General de Salud constituyen una medida que limita el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Una vez contestada en sentido positivo esta primera cuestión, se analiza si los artículos impugnados de la Ley General de Salud constituyen una limitación proporcional a ese derecho. En los siguientes apartados nos referiremos a ambos aspectos de la decisión, tratando de precisar o aclarar algunas cuestiones que se suscitaron en la discusión de la sentencia. Finalmente, a manera de conclusión, haremos una breve reflexión sobre algunas cuestiones de interés que se plantearon en la opinión pública sobre el asunto.

Como se señaló anteriormente, la argumentación de la sentencia parte de una concepción filosófica sobre la autonomía personal de hondas raíces en la tradición del pensamiento liberal. El argumento medular es relativamente simple. En principio, toda persona debe tener la libertad de realizar cualquier conducta mientras no dañe a terceros.2 Desde nuestro punto de vista la Constitución establece una amplia protección a la autonomía de las personas al garantizar el goce de ciertos bienes que son indispensables para la elección y materialización de los planes de vida que los individuos se proponen.3 En este contexto, los derechos fundamentales cumplen la función de “atrincherar” esos bienes en contra de medidas provenientes de mayorías parlamentarias o actuaciones de terceras personas.4 Así, puede decirse que el bien más genérico que se requiere para garantizar la autonomía individual es precisamente la libertad de realizar cualquier conducta siempre que no perjudique a terceros.5

En la sentencia se señala que la Constitución y los tratados internacionales reconocen un catálogo de “derechos de libertad” que se traducen en permisos para realizar determinadas acciones que se estiman valiosas para la autonomía de las personas: expresar opiniones, moverse sin impedimentos físicos, asociarse, adoptar una religión u otro tipo de creencia, elegir una profesión o trabajo, etcétera. A su vez, estos “derechos de libertad” también imponen límites que comportan prohibiciones de intervenir u obstaculizar las acciones permitidas por esos derechos, las cuales están dirigidas a los poderes públicos y a las demás personas.6 En el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad, este derecho brinda protección a un “área residual de libertad” que no se encuentra cubierta por otras libertades públicas más específicas.7

Al tratarse de un derecho genérico a la libertad en cuyo trasfondo filosófico hay un fuerte compromiso con la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad conlleva el rechazo a las doctrinas que establecen que el Estado está legitimado para determinar lo que más le conviene a las personas o para promover determinados modelos de virtud personal o vida decente. De esta manera, como ya se indicó, el libre desarrollo de la personalidad se opone tanto al paternalismo injustificado como al perfeccionismo estatal, situación que resulta especialmente relevante cuando se analiza la prohibición sobre el consumo de drogas, que suele defenderse con argumentos de ambos tipos.

Así, la sentencia considera que la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal. En esta línea, teniendo en cuenta que el consumo de marihuana puede “afectar” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona, debe concluirse que la decisión de un individuo mayor de edad de tener esa experiencia con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Una vez precisado que el consumo de marihuana está protegido por el libre desarrollo de la personalidad, la sentencia sostiene que la prohibición absoluta de su consumo persigue un fin constitucionalmente válido y, partiendo de esa premisa, analiza si es una medida legislativa idónea, necesaria y proporcional. En relación con el primer aspecto, en la resolución se explica que la prohibición al consumo de marihuana persigue la protección de la salud (personal y colectiva) y el orden público.

En cuanto a la idoneidad de la medida, la sentencia examina si la prohibición absoluta al consumo de marihuana es una medida casualmente idónea para cumplir en algún grado los fines constitucionales antes identificados. En ese sentido, se debía determinar si existe una relación empírica que conecte el consumo de marihuana con los daños o afectaciones a la salud y el orden público con los que comúnmente se asocia.

Para esclarecer esta cuestión, la sentencia se apoya en la literatura científica más relevante en la materia. Así, se analizaron más de 100 estudios e incorporaron a la resolución más de 40, todos ellos de universidades, organismos y académicos prestigiados, publicados en revistas o editoriales arbitradas por la comunidad científica. A partir de esta información se concluye que si bien el consumo de marihuana produce daños a la salud y a la sociedad en general, éstos son menores a los que comúnmente se cree, o bien se explican por razones contextuales o personales. No obstante, es pertinente hacer las siguientes aclaraciones.

La resolución de la Primera Sala nunca afirma que la marihuana sea una sustancia inocua, aunque explica que las afectaciones respiratorias que ocasiona son similares a las que genera el fumar cualquier otra sustancia, mientras que las afectaciones psiquiátricas son inciertas o discutidas, siempre que no se trate de consumidores susceptibles de sufrir padecimientos mentales. La sentencia tampoco señala que el consumo de marihuana no genere dependencia, en tanto expone que la probabilidad de que los consumidores la desarrollen se ubica alrededor de 9%.

Además, aunque los efectos que se analizan en la resolución se refieren a personas mayores de edad —pues sólo a éstas les estaría permitido el consumo—, también se destacan los daños a la salud que la sustancia ocasiona en niños y adolescentes. En esta línea, por ejemplo, se explicó que existe mayor probabilidad de sufrir esquizofrenia y depresión en la edad adulta cuando el consumo excesivo de marihuana inicia en edades tempranas.

Como puede observarse, la sentencia se sustenta en la corroboración empírica de los daños a la salud y a la sociedad que genera el consumo de marihuana, por lo que resulta incorrecto sostener que no se aborda el problema desde un enfoque de salud pública. En efecto, la resolución calibra en su justa dimensión el nivel de daños asociados a dicha actividad y muestra la idoneidad de la medida a partir de conocimientos científicos, abordando el tema de forma libre de prejuicios y estigmatizaciones sociales.

No obstante, la sentencia sostiene que la medida legislativa analizada no es necesaria para proteger la salud y el orden público, pues existen otras medidas alternativas para alcanzar dichos objetivos que afectan en un menor grado el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Efectivamente, la medida impugnada impide el consumo de marihuana en cualquier circunstancia cuando para alcanzar los fines que pretende podría limitarse a desalentar ciertas conductas o a establecer prohibiciones en supuestos más específicos, como manejar vehículos o instrumentos peligrosos bajo los efectos de la sustancia, consumirla en lugares públicos o inducir a terceros a que también la consuman.

Respecto a la aplicación del test de proporcionalidad es necesario hacer algunas precisiones. Por un lado, la inconstitucionalidad de la prohibición absoluta al consumo de marihuana no implica que dicha actividad no pueda ser regulada de una manera distinta. Por otro lado, también es importante precisar que la autorización para su consumo no supone de ninguna manera un precedente aplicable para analizar el tema de la comercialización, ya que la constitucionalidad de esta actividad tendría que analizarse a partir de otros derechos, como pudiera ser la libertad económica y de comercio.

La decisión tampoco comprende la liberación del consumo para otras drogas o psicotrópicos, en tanto se limita al análisis de la prohibición absoluta de las actividades estrictamente relacionadas con el autoconsumo de marihuana. Por lo demás, en la sentencia tampoco se afirma que una nueva regulación que eventualmente se proponga tenga que ser igual a las regulaciones del tabaco y el alcohol. Aunque en la argumentación se hace referencia a estos regímenes en el marco del examen de la necesidad de la medida, ello únicamente se hace con la finalidad de identificar y acotar el universo de medidas alternativas posibles, sin que ello signifique que el legislador tenga que optar por alguno de estos esquemas.

Un primer aspecto que llama la atención de la discusión pública que se suscitó alrededor de esta resolución es que se haya cuestionado la legitimidad de un tribunal como la Suprema Corte para incidir en la política pública del Estado mexicano en un tema tan delicado como el consumo de drogas. Si bien el argumento no es particularmente original —reproduce la crítica al carácter contramayoritario del control constitucional de la ley—, parece estar dirigido a cuestionar el vigente arreglo institucional previsto en la Constitución, que otorga dicha competencia al máximo tribunal del país.

Aunque es entendible que la decisión de declarar inconstitucional la prohibición absoluta sobre el consumo de marihuana pueda suscitar reacciones adversas en determinados sectores sociales, no hay que perder de vista que una de las funciones más importantes de la Suprema Corte es la protección de los derechos fundamentales de las personas, incluso frente a las decisiones de las mayorías. Al respecto, resulta ilustrativo recordar que la Primera Sala ha declarado inconstitucionales en varias ocasiones normas aprobadas por mayorías parlamentarias que contaban con el respaldo de amplios sectores sociales, como ha ocurrido recientemente con las legislaciones estatales que no permitían el matrimonio igualitario, la adopción de menores por parejas homosexuales o la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial sin la necesidad de acreditar una causal.

Resoluciones como éstas muestran con toda claridad que los derechos fundamentales son “cartas de triunfo” frente a las decisiones mayoritarias.8 Así, no puede desconocerse que en muchas ocasiones la protección de los derechos resulta una tarea impopular. No obstante, la función institucional que la Constitución otorga a la Suprema Corte consiste en proteger los derechos de las personas y precisar su contenido a través de la interpretación constitucional de esos derechos, de tal manera que se puedan perfilar los contornos de lo que constituye la “esfera de lo indecidible” para las mayorías parlamentarias,9 para utilizar la feliz expresión de Luigi Ferrajoli, que no es otra cosa que el contenido de los derechos fundamentales.

Otra cuestión que se ha discutido se relaciona con los alcances del pronunciamiento de la Suprema Corte en este caso. Si bien es cierto que la sentencia sólo se limita a proteger a cuatro personas en lo particular y que el criterio derivado de la resolución no es obligatorio para las autoridades jurisdiccionales en un sentido fuerte, al no construir jurisprudencia, conviene no perder de vista algunas cuestiones.

Aunque la sentencia efectivamente sólo tiene efectos relativos, lo cierto es que contiene un pronunciamiento general sobre los alcances del derecho al libre desarrollo de la personalidad aplicable a cualquier persona adulta, esto es, la idea de que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual, protegiendo este derecho la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona.

En conexión con lo anterior, también debe tomarse en cuenta que la Suprema Corte es el máximo intérprete de la Constitución, lo que significa que los criterios jurídicos que emite en la práctica gozan de una gran deferencia de los órganos jurisdiccionales con independencia de que técnicamente no sean obligatorios. En esta lógica, puede decirse que la sentencia constituye el posicionamiento de la Suprema Corte en el tema del consumo de marihuana, el cual debe ser un referente para todos los jueces del país.

La sentencia no pretende, ni puede resolver todas las problemáticas derivadas del autoconsumo de marihuana, toda vez que la Suprema Corte no puede sustituirse en los órganos a los que les corresponde diseñar las políticas públicas y medidas regulatorias para atender este fenómeno. Sin embargo, debe reconocerse que la resolución marca un parteaguas en la forma en que el Estado mexicano se asume frente al tema de marihuana, puesto que el necesario debate que debe conducir a una nueva política pública en la materia tendrá que partir del nuevo paradigma contenido en la decisión de la Corte, fincado en los derechos humanos y en las libertades.

Arturo Zaldívar
Ministro de la Suprema Corte.

Arturo Bárcena
Secretario de Estudio y Cuenta, adscrito a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

Ana María Ibarra
Secretaria de Estudio y Cuenta, adscrita a la ponencia del ministro Arturo Zaldívar.

1 Entre las muchas referencias sobre esta metodología, véanse Barak, Aharon, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, trad. Doron Kalir, Nueva York, Cambridge University Press, 2012; y Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2007.

2 En relación con “el principio del daño a terceros”, John Stuart Mill señaló en un célebre pasaje de su obra que “la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás”: Sobre la libertad, Madrid, Alianza Editorial, 1970, p. 65.

3 Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 223.

4 Ibíd., p. 223.

5 Ídem.

6 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 197-201.

7 Díez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 2a ed., Cizur Menor, Thomson Civitas, 2005, p. 70.

8 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 37.

9 Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, en Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 36.