Luis Pásara*

Mediante dos sentencias sucesivas, la Corte Constitucional (CC) ha resuelto en junio que de acuerdo a la Constitución ecuatoriana –cuyo artículo 67 dice que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer”– el matrimonio entre personas del mismo sexo se encuentra amparado en el bloque de constitucionalidad. Ambas sentencias fueron adoptadas por una mayoría de cinco jueces frente a la opinión contraria de los otros cuatro. En ambos casos, el voto salvado, al que adhieren los jueces en minoría, contesta con detalle los argumentos de la decisión mayoritaria. Argumentación y contra argumentación hacen de estas piezas[1], cuidadosamente elaboradas, un hito importante en la discusión jurídica del tema.

En ambos casos se trató de acciones de protección planteadas en contra del Registro Civil por diferentes actores y en distintas fechas, debido a la negativa de la institución a celebrar un matrimonio entre dos varones. La primera sentencia (10-18-CN/19) resolvió una consulta de constitucionalidad planteada a la CC por la jueza que recibió la acción de protección, consistente en dilucidar si las disposiciones del Código Civil y de la Ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y Datos Civiles contravienen la Constitución al circunscribir el matrimonio a parejas de hombre y mujer. La segunda sentencia (11-18-CN/19) resolvió la consulta planteada por el tribunal de alzada que refirió el problema a la aplicabilidad de la Opinión Consultiva 24/17 (OC 24/17) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); este ángulo permitió mejor desarrollar jurídicamente los argumentos que sostienen la decisión.

La cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo –usualmente denominado “matrimonio igualitario” por sus partidarios– ha dado, y seguramente dará, lugar a encendidos debates. Recuérdese que la última elección presidencial en Costa Rica –cuya segunda vuelta se realizó en abril de 2018– giró en torno a las posiciones adoptadas por los candidatos en torno a la Opinión Consultiva 24/17 emitida por la Corte IDH, que tiene sede en ese país. Precisamente, esta Opinión Consultiva es una pieza fundamental en el razonamiento mayoritario de los jueces de la Corte Constitucional ecuatoriana y, por esa razón, en lo que sigue se presta atención preferente a la sentencia 11-18-CN/19, trabajada sobre la OC 24/17.

El caso

Los accionantes solicitaron la celebración y la inscripción de su matrimonio al Registro Civil, entidad que les negó el matrimonio a los accionantes con el argumento de que “en el ordenamiento jurídico interno el matrimonio existe solamente entre un hombre y una mujer». Los accionantes presentaron entonces acción de protección, en la que exigieron la aplicación al caso de la OC-24/17. En primera instancia, el juez declaró improcedente la acción de protección por considerar  que «no existió vulneración de derecho constitucional alguno». Producida la apelación, el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha suspendió el procedimiento de acción de protección y remitió a la Corte Constitucional la consulta en los siguientes términos:

“Si la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte IDH, que […] faculta contraer matrimonio entre personas del mismo sexo; si la Opinión es constitucional y aplicable sin que se proceda en forma previa a reformar los artículos 67 de la CRE, 52 de la LOGIDAC [Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles] y 81 del CC [Código Civil], y de las demás normas y reglamentos existentes sobre el tema, sin que se vulnere el principio de supremacía de la Constitución y principio pro homine”

La CC admitió la consulta y realizó audiencias públicas en las que se escuchó a 38 personas representantes de instituciones del Estado, de organizaciones de la sociedad civil y personas naturales. En su resolución la CC examinó el estudio realizado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos sobre condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos de la población LGBTI en el Ecuador y concluyó: “En suma, las personas con identidades sexuales diversas existen en el Ecuador y sufren múltiples discriminaciones cotidianas y en todos los espacios, privados y públicos.”

Sobre ese marco de realidad, la Corte definió los problemas jurídicos a ser encarados:

“(1) ¿La Opinión Consultiva OC 24/17 es un instrumento internacional de derechos humanos conforme lo reconoce la Constitución, directa e inmediatamente aplicable en Ecuador?

(2) ¿El contenido de la Opinión Consultiva OC-24/17, que reconoce el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, contradice el artículo 67 de la Constitución, en el que se dispone que ‘el matrimonio es la unión entre hombre y mujer’?

(3) ¿Si la Opinión Consultiva OC-24/17 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano, cuáles son los efectos jurídicos en relación con los funcionarios públicos y los operadores de justicia?”.

El razonamiento

La CC recuerda oportunamente que “Los límites a los derechos tienen sentido cuando afectan al ejercicio de derechos de otros”. Esto significa que la definición jurídica de las instituciones no tiene que obedecer a propósitos ideológicos que impongan criterios morales a los ciudadanos sino que debe procurar el mejor ejercicio de los derechos ciudadanos.

Dado que la Constitución ecuatoriana (art. 417) dispone que “En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”, no es difícil sostener que prevalecen aquellos derechos mejor o más ampliamente desarrollados por tales instrumentos que en la Constitución. El problema se circunscribe, entonces, a determinar si una opinión consultiva de la Corte IDH tiene el carácter de instrumento internacional de derechos humanos y si, en esa virtud, la definición constitucional del matrimonio es “ampliable” o “mejorable”

Sobre el valor interpretativo de las opiniones consultivas, la resolución de la CC recuerda que la propia Corte IDH ha determinado que:

“… conforme al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad para la protección de todos los derechos humanos, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, ‘la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos’.”

La resolución del caso recuerda que, con anterioridad, la CC había aplicado opiniones consultivas de la Corte IDH, incluida la OC 24/17, dado que “Los derechos y las garantías que se derivan de la interpretación auténtica de la Corte IDH a la CADH, que constan en las opiniones consultivas, son parte del sistema jurídico ecuatoriano, y tienen que ser observados en Ecuador por toda autoridad pública en el ámbito de su competencia.”

En relación con el segundo asunto, esto es, el margen de interpretación del artículo 67 de la Constitución ecuatoriana, conviene tener presente el texto íntegro del mismo:

“Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.”

En el extremo que probablemente sea el más polémico de su resolución, la CC considera que caben varias interpretaciones de este artículo y, en ese estado, encuentra preciso optar por aquella que dé una mejor o mayor protección de los derechos correspondientes, sobre la base de la propia OC-24/17, que en su parte resolutiva N. 8 señala:

“De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales…”

La resolución de la CC, después de repasar cuidadosamente las distintas vías de interpretación, “Para comprender la norma en un contexto distinto al que fue creado [sic]”, se acoge a la interpretación evolutiva “que considera que los textos normativos son instrumentos vivos” y “lo que tiene que mirar la persona intérprete es el contexto actual y procurar que la norma cumpla con su objetivo y fin”. Esta perspectiva teórica ha sido usada por otros tribunales constitucionales y, tan temprano como en 1992, estuvo en la base de aquella revolucionaria decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica que dispuso que “donde [la Constitución] dice ‘hombre’ o ‘mujer’ entiéndase ‘persona’” (3435-92).

La OC24/17, establece que, por la obligación de los Estados de respetar los derechos establecidos en la Convención (art. 1), el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2), la protección a la honra y dignidad (art. 11), protección a la familia (art. 17) y por el derecho a la igualdad ante la ley (art. 24), las parejas del mismo sexo tienen derecho al matrimonio. Por su parte, la CC lleva tal premisa al caso ecuatoriano para “leer” el texto constitucional de la siguiente forma:

“cuando la Constitución reconoce ‘la familia en sus diversos tipos’ (artículo 67), se debe entender que esos tipos no pueden enumerarse taxativamente y depende de la realidad social y de la nacionalidad de que se trate. Lo importante, de acuerdo a la misma norma, es que los miembros de una familia ‘se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.’ Entonces, se puede entender que los diversos tipos de familia tienen protección del Estado y pueden ser familias transnacionales, con jefas de hogar, con personas con discapacidad o privadas de libertad, familias heterosexuales, familias ensambladas, familias ampliadas y familias homosexuales, y más que puedan existir y manifestarse en la sociedad.”

La CC cree hallar así, para el art. 67, la interpretación “más adecuada a las reglas de interpretación constitucional reconocidas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.” Y encuentra que “la interpretación restrictiva de una norma constitucional, en este caso el artículo 67, de forma literal y aislada, es contraria a la Constitución.” Por lo demás, la resolución puntualiza que “del reconocimiento explícito de la pareja heterosexual no se sigue que se deba desproteger o prohibir el matrimonio de parejas del mismo sexo. En un Estado plurinacional y en una sociedad diversa no puede existir un concepto único y excluyente de matrimonio y se debe escoger la interpretación que permita a la mayor cantidad de personas ejercer derechos.” Subraya la resolución que, al proceder de esa forma, se basa en el texto constitucional (art. 426): “Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente”.

De otra parte, dice la CC, “La igualdad y la no discriminación es un principio fundamental del derecho que se relaciona y extiende a todas las disposiciones constitucionales y de los instrumentos internacionales de derechos humanos.” Con más énfasis, señala: “La diferencia de trato que hace la Constitución ecuatoriana en el artículo 67, y las leyes secundarias, en relación con la distinción entre la orientación sexual de parejas para acceder al matrimonio, se basa en una categoría protegida y la distinción es sospechosa de ser discriminatoria.”

Las decisiones

En la sentencia 10-18-CN/19, la CC declara inconstitucionales fragmentos del artículo 81 del Código Civil y del artículo 52 de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, reescribiéndolos en los siguientes términos:

“[C.C.] Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

[LOGIDC] Art. 52.- Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. El matrimonio es la unión entre dos personas y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación. Fuera del territorio ecuatoriano, se celebra e inscribe ante el agente diplomático o consular, si al menos uno de los contrayentes es ecuatoriano.”

Asimismo, la sentencia exhorta “a la Asamblea Nacional que revise integralmente la legislación sobre el matrimonio a fin de que esta incluya como cónyuges a las parejas del mismo sexo, con idéntico trato al otorgado a las de diferente sexo.”

En la sentencia 11-18-CN/19, la CC recuerda que

“Desde el año 2001 en adelante, a la fecha, existen 29 Estados que han reconocido el matrimonio igualitario en sus sistemas jurídicos, de éstos un Estado lo ha hecho por consulta popular, 18 por reformas legislativas y 9 por decisiones de cortes de justicia o cortes constitucionales: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Portugal (2010), Argentina (2010), Dinamarca (2012), Uruguay (2013), Nueva Zelanda (2013), Brasil (2013), Francia (2013), Reino Unido (2014), Irlanda (2015), Luxemburgo (2015), Estados Unidos (2015), Colombia (2016), México (en 31 estados, 2011-2016), Finlandia (2017), Alemania (2017), Malta (2017), Australia (2017), Austria (2017), Costa Rica (2018) y Taiwán (2019).”

Con su resolución, adoptada por mayoría, Ecuador pasa a integrar esa lista a partir de la decisión de su Corte Constitucional: “esta Corte considera que la norma del artículo 67, que expresa ‘el matrimonio es la unión entre hombre y mujer’, se complementa con la regulación e interpretación de la  CADH, realizada por la Corte IDH mediante la Opinión Consultiva OC24/17, que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo.” En definitiva se decide, pues, que

“no existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino más bien complementariedad. Por la interpretación más favorable de los derechos, el derecho al matrimonio reconocido a parejas heterosexuales se complementa con el derecho de parejas del mismo sexo a contraer matrimonio. […] que el Registro Civil registre el matrimonio de los accionantes, toda vez que no es necesaria una reforma constitucional al artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador. Tampoco son necesarias reformas previas, para el caso concreto, a los artículos 52 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, y 81 del Código Civil.”

Estas decisiones han dado lugar a una gran polémica en Ecuador, en la que se enfrentan no solo razonamientos jurídicos. De un lado, se sabe que el ex presidente Rafael Correa –que a propósito de diversos asuntos puso énfasis en su propia confesionalidad– intervino de algún modo para que el texto constitucional incluyera la definición del matrimonio contenida en el artículo 67. Once años después de la aprobación de la Constitución, Correa fuera del poder se ha convertido en una figura política que genera rechazo pero también adhesión. La sentencia de la CC “enmienda” una opción correísta sobre el matrimonio y, por lo tanto, no está libre de cierto tinte político.

En un marco del debate ideológico más amplio, que es común a muchos países latinoamericanos, el matrimonio entre personas del mismo sexo es asunto no solo de discusión sino de enfrentamiento encarnizado –como la igualdad de sexos, el aborto y otros asuntos incorporados a la lucha por la hegemonía ideológica– entre posiciones conservadoras o tradicionalistas y posiciones progresistas o renovadoras. Las sentencias de la CC ecuatoriana caen en medio de este combate, impugnadas por los unos y respaldadas por los otros.

*Sénior Fellow, DPLF

[1] Las sentencias cuyos vínculos se insertan incluyen el texto íntegro del voto salvado. En él puede seguirse “la otra cara” de la interpretación por la que ha optado la mayoría de los integrantes de la CC.

Foto: Corte Constitucional del Ecuador en rueda de prensa luego de la emisión de las sentencias con respecto al matromonio igualitario/Twitter.