Daniel Cerqueira

El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema de Justicia argentina emitió una resolución que, entre otros aspectos polémicos, sugiere la integración del derecho internacional al derecho interno, a partir de una mezcla entre sofisma y paralogismo. Mientras el sofisma denota un razonamiento equivocado que busca lucirse como verdadero, el paralogismo es un argumento involuntariamente falso, producto de confusiones en torno a las premisas sobre las cuales se fundamenta. El presente ensayo busca demonstrar que la Corte Suprema se valió de ambos deslices argumentativos con el fin de afirmar la autoridad infranqueable de sus sentencias, en perjuicio de los usuarios y usuarias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

 Contexto y resumen de la resolución

 En 2001, la Corte Suprema argentina dispuso una multa civil a la Editorial Perfil S.A., y a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, en el marco de una demanda de daños y perjuicios interpuesta por el ex Presidente Carlos Saúl Menem. El fallo subrayó que “la difusión de ciertas notas periodísticas vinculadas con la presunta existencia de un hijo no reconocido de Menem había lesionado en forma ilegítima su derecho a la intimidad […]”. Tras cumplir con la reparación civil, los señores Fontevecchia y D’Amico interpusieron una petición contra Argentina ante los órganos del SIDH. En noviembre de 2011, la Corte IDH declaró al Estado argentino responsable por la violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, y dispuso diferentes medidas de compensación, satisfacción y no repetición. Asimismo, ordenó una medida de cesación consistente en “dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus consecuencias.”

El gobierno y la Corte Suprema cumplieron con todas las medidas de reparación, quedando pendiente la medida de cesación de la orden judicial contraria a la Convención Americana, previamente citada. Pese al exhorto de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, para que se cumpliera integralmente la sentencia interamericana, el 14 de febrero la Corte Suprema concluyó, en lo pertinente, que:

16) […] dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino […]. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad.

18) Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina expresada, por ejemplo, en la denominada “fórmula argentina” – sostenida en la Conferencia de Paz de la Haya de 1907 […] mediante la cual se excluían de los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución de cada país […]. En el mismo sentido se expresó Joaquín V. González, al sostener que “[u]n tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional […] (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52).

20) […] Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del art. 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional).

Juristas de la talla de Zaffaroni, Abramovich y Gargarella han publicado opiniones que, si bien difieren en el abordaje, coinciden en que el análisis de la Corte Suprema merece más abucheos que aplausos. En el caso de Gargarella, las críticas se dirigen tanto a la posición mayoritaria, como al voto disidente del Juez Maqueda. Sin la pretensión de compartir la misma lucidez jurídica de los referidos autores, examinamos a continuación algunos extractos de la decisión que desconocen los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes. Antes de efectuar dicho análisis, abordamos nociones básicas sobre la integración entre el derecho interno e internacional. Asimismo, explicamos que algunas aseveraciones de la Corte Suprema retroceden a los tiempos del proto-positivismo del siglo XIX, en que el Derecho era entendido como comandos imperativos dictados por una entidad soberana. Finalmente, el ensayo concluye que la decisión de la Corte Suprema se equivoca en la obsesión por reafirmar la autoridad de sus sentencias frente a las de la Corte IDH, sin que haya realizado ningún tipo de ponderación en torno a principios constitucionales dirigidos a optimizar los derechos y garantías fundamentales de los señores Fontevecchia y D’Amico.

 Ordenamiento interno e internacional

 Cualquier manual de Derecho Internacional mínimamente serio debe contener un capítulo que explique la integración entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional. Bajo la doctrina del dualismo, dicha integración se basa en la existencia de un ordenamiento interno, derivado de la voluntad del Estado, y otro internacional, derivado de la voluntad común de dos o más Estados contratantes. En general, dicha doctrina sostiene que los tratados internacionales son derecho positivo en tanto la Constitución lo disponga, y mientras no haya contradicción con normas internas de mayor rango jerárquico. En lo que se refiere a la validez formal de un tratado, el dualismo requiere la emisión de un acto normativo interno específico para convertirlo en una norma ejecutable ante los tribunales nacionales.

En posición opuesta, el monismo sostiene que, una vez haya sido ratificado por el órgano competente, el tratado internacional deviene en autoejecutable, sin que haya distinción frente a normas derivadas de procesos legislativos domésticos. Uno de los proponentes más acérrimos del monismo, Hans Kelsen defendía la primacía del Derecho Internacional como condición necesaria para resguardar su naturaleza jurídica. Pese a dicha posición, el monismo se diferencia del dualismo no tanto por requerir la sujeción de un sistema legal sobre otro, sino por la convergencia de los tratados y la legislación nacional a partir de un único ordenamiento jurídico. Ante supuestos de antinomia, podrá prevalecer tanto la norma interna como la internacional, en base a criterios ordinarios de armonización, tales como lex superior, posteriori y especialis derrogat legi inferiori, anteriori y generali.

Al día de hoy, la diferencia entre monismo y dualismo se ha convertido en un ejercicio metodológico, dirigido a explicar la integración del derecho internacional e interno a partir de dos extremos teóricos. La mayoría de los Estados utilizan un sistema híbrido, consistente en la mezcla entre ambos enfoques. En esta línea, mientras algunos tratados internacionales son auto-ejecutables, otros requieren un proceso de ratificación y, en su caso, la adopción de leyes específicas para que sean auto-ejecutables[1].

La decisión de la Corte Suprema no se adhiere explícitamente a ninguna doctrina de integración de los ordenamientos interno e internacional. Lo que hace es subrayar la diferencia entre la inaplicabilidad de los fallos de los tribunales internacionales con relación a decisiones judiciales dictadas en última instancia en Argentina y su obligatoriedad con relación a los actos de las demás instancias del Estado. En resumen, la Corte IDH puede ordenar la medida de reparación que le plazca cuando la infracción a una obligación internacional derive de decisiones de los Poderes Ejecutivo Y Legislativo. Sin embargo, si la infracción proviene de una sentencia emitida por la Corte Suprema, las medidas de reparación jamás podrán incluir la cesación del acto que genera responsabilidad internacional. En su análisis, Zaffaroni resalta que dicha posición equivale a deslindarse de las obligaciones y deberes del Estado argentino frente a la comunidad internacional y “en definitiva, inaugura una república judicial propia[2]” en el país.

Fundamento de la autoridad en el Derecho y el regreso al ius positivismo rancio

De acuerdo con los párrafos de la resolución de 14 de febrero previamente transcritos, la primacía de ciertos principios del Derecho Público argentino debe ser compatibilizada con el carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH, salvo cuando ello implique dejar sin efecto una sentencia judicial con carácter de cosa juzgada. En esencia, dicha posición retrocede a los tiempos de Jeremy Bentham, John Austin y otros próceres del positivismo jurídico, para quienes el fundamento último de la autoridad en el Derecho es la entidad soberana que crea el ius positum. Lo atípico de la posición de la Corte Suprema es que se atribuye a ella misma el carácter de entidad soberana absoluta, como si el poder constituyente originario hubiera puesto la intangibilidad de las sentencias judiciales por encima de todos los demás principios de Derecho Público y, lo que es más graves, de los principios que permean los derechos y garantías fundamentales de las personas.

Es sintomático el hecho de que la resolución de 14 de febrero haga un recuento de la supuesta continuidad histórica de la doctrina constitucional según la cual ciertos principios del Derecho Público priman sobre el Derecho Internacional. La llamada fórmula argentina en los acuerdos de Paz de la Haya (1907) y la superioridad hiperbólica de la Constitución, citada en el discurso de Joaquín V. González ante el Senado argentino (1909), remontan a las corrientes iuspositivistas anteriores a Kelsen, en que la base de cualquier ordenamiento era la soberanía del ente que da origen al Derecho. A partir de la publicación de la Teoría Pura del Derecho (1934), la noción misma de Estado y soberanía pasan a ser un epifenómeno del Derecho, cuyo fundamento de autoridad se ubica en una norma hipotética o Grundnorm. Es así como las vertientes mayoritarias del positivismo jurídico pos Kelsen ubican al Derecho como fundamento de autoridad del Estado, y no al revés.

No viene al caso debatir las diferentes aproximaciones del positivismo jurídico sobre el Derecho Internacional, pero es interesante observar que, al igual que Kelsen, H.L.A. Hart sostenía el carácter vinculante de las obligaciones internacionales. Mientras Kelsen justificaba la naturaleza jurídica de los tratados en la posibilidad de que su incumplimiento diera lugar a ciertas formas de sanción, tales como las represalias y, en casos extremos, la guerra[3], Hart se apartó del énfasis en las llamadas reglas primarias, dirigidas a prescribir conductas y sancionar su infracción. Dicho autor puso énfasis en las reglas secundarias (competencia, adjudicación y reconocimiento), sobre las cuales debe haber un consenso mínimo entre los operadores del derecho. A los fines del presente ensayo, nos interesa resaltar la posición de Hart según la cual el concepto de soberanía tiene que ver no tanto con la supremacía de la entidad responsable por producir o aplicar reglas jurídicas. En lo que se refiere a la posibilidad de que un Estado soberano cumpla o infrinja una obligación internacional, Hart propone un criterio casuístico, en los siguientes términos:

la creencia en la necesidad de una soberanía legal ilimitada prejuzga una cuestión que solo podemos responder cuando examinemos la regla concernida. La cuestión para el derecho municipal es: ¿cuál es el alcance de la suprema autoridad legislativa reconocida por el sistema legal? Para el derecho internacional, la cuestión es ¿cuál es la máxima extensión de autonomía que la regla confiere a los Estados[4]?

 Volviendo a los fundamentos de la resolución de la Corte Suprema argentina, ésta busca, por un lado, determinar el alcance de su propia competencia, en un ejercicio compatible con la fórmula sugerida por Hart. Pero, por otro lado, entra a analizar el alcance de la competencia de la Corte IDH para dictar ciertas medidas de reparación, de la siguiente manera:

13) […] la CADH establece que “[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.

 La Corte Suprema tiene razón al señalar que cada tribunal debe buscar la solución jurídica posible dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En esta línea, es correcto afirmar que la Corte IDH es incompetente para reemplazar la interpretación que los tribunales internos confieren a las normas del derecho material y adjetivo aplicables. Tanto la Corte IDH como la Comisión Interamericana han sostenido dicha posición, conocida como “la fórmula de la cuarta instancia”[5]. Sin embargo, no le corresponde a la Corte Suprema argentina diferir de la interpretación que la Corte IDH da al artículo 63.1 de la Convención Americana. Si por un lado el principio de subsidiaridad impide que los órganos del SIDH actúen como tribunales de alzada, es evidente que el máximo intérprete de la Convención Americana es la Corte IDH.

Al realizar su propia interpretación del art. 63.1 de la Convención Americana y rechazar la competencia de la Corte IDH para dictar ciertas medidas de reparación, la Corte Suprema no solo ultrapasa los límites de su competencia, sino que pone en tela de juicio innumerables procesos legislativos y jurisprudenciales, en Argentina y en el resto del continente, dirigidos a ajustar normas y políticas públicas internas a los estándares interamericanos de derechos humanos.

En el Caso Bulacio contra Argentina, la Corte IDH sostuvo que por tratarse de una grave violación de derechos humanos, la ejecución extrajudicial del señor Bulacio no era susceptible de prescripción de la acción penal. Resulta que los estándares del Derecho Penal Internacional excluyen la prescripción y otras figuras que impiden el ejercicio de la acción penal solamente para ciertos delitos internacionales, tales como el genocidio, los crímenes de guerra o de lesa humanidad, sin que estas categorías fueran aplicables al caso sub judice. Pese a ello, la Corte Suprema argentina decidió que el margen de apreciación de los tribunales nacionales debe ajustarse a la integración del país al SIDH, por lo que la sentencia que había ratificado la prescripción de la acción penal fue revocada y se abrieron nuevamente las investigaciones en torno a la ejecución del señor Bulacio.

 En su análisis de la resolución de 14 de febrero, Abramovich destaca que la posición de la Corte Suprema argentina fue mantenida en el caso “Derecho”, relacionado con la implementación de la sentencia de la Corte IDH en el Caso Bueno Alves. Nuevamente, la Corte Suprema revocó una decisión firme que había declarado la prescripción de la acción penal, ordenando que se investigaran nuevamente los hechos de tortura en perjuicio del señor Bueno Alves. Ante el reciente cambio de posición en el caso Fontevecchia y D’Amico, Abramovich recuerda:

Si la Corte IDH no pudiera ordenar remedios que apunten a [la cesación de sentencias judiciales internas], simplemente no existiría tutela internacional efectiva. No hubiera podido por ejemplo la Corte Interamericana obligar a revisar sentencias que cancelaron arbitrariamente la ciudadanía y sometieron a la apatridia, como hizo respecto de personas de origen haitiano en República Dominicana, ni condenas injustas como los procesos “antiterroristas” peruanos de Fujimori, como las condenas a pena de muerte en Guatemala o Trinidad y Tobago, o las cadenas perpetuas a menores de edad en Argentina, o bien imponer la reapertura de procesos cerrados sin cumplir con el deber de investigación penal, en Perú (Barrios Altos), Colombia (Gutiérrez Soler), Chile (Almonacid), Uruguay (Gelman), Brasil (Guerrilla de Araguaia), o que se reconduzcan investigaciones penales desarrolladas con negligencia, como en Bolivia (Ibsen Cárdenas), o México (Campo Algodonero), entre muchos otros casos de crímenes masivos, o bien de patrones de violencia institucional. Esto es lo que hizo la Corte Interamericana por lo demás desde que fue creada en los años setenta, sin advertir como ahora advierte la Corte argentina en una relectura del artículo 63.1 de la Convención Americana, que no tenía competencia remedial para hacerlo[6].

La lista de precedentes expuesta por Abramovich da cuenta de la gravedad de la posición asumida por la Corte Suprema argentina. Nuevamente, no le corresponde a la Corte IDH indicar como una sentencia que incumple una obligación internacional debe ser revocada. La solución para una medida de reparación de esta naturaleza debe ser implementada a la luz de los mecanismos que la propia instancia judicial pueda emplear, sea de oficio, por invocación del Ministerio Público, del Poder Ejecutivo o a pedido de la parte querellante. Ante los ejemplos previamente mencionados (Bulacio y Bueno Alves), queda claro que existen mecanismos en Argentina para que la Corte Suprema revoque decisiones judiciales que hacen subsistir la infracción a una obligación internacional.

Consideraciones finales

Al poner énfasis en el carácter infranqueable de sus decisiones, la Corte Suprema argentina perdió la oportunidad de enriquecer el diálogo jurisprudencial que debe existir entre cortes domésticas e internacionales. Dicho diálogo va mucho más allá de la definición de quien tiene la última palabra en la adjudicación de una controversia jurídica. Su punto central está en la comprensión de las democracias constitucionales contemporáneas, definidas como una forma de Estado que busca optimizar ciertos valores y principios constitucional e internacionalmente protegidos.

Al elevar ciertos principios del Derecho Público a un nivel sacrosanto, la Corte Suprema omitió la mención a otros principios constitucionales, tan o más pétreos que la autoridad de las sentencias judiciales firmes. No caben dudas de que el principio republicano de separación de poderes y la autoridad de la cosa juzgada constituyen valores de la más alta importancia en un Estado de Derecho. Sin embargo, la resolución de 14 de febrero trata a los derechos fundamentales de los señores Fontevecchia y D’Amico como algo ornamental, sin que exista ningún tipo de ponderación frente a los principios constitucionales que hubiesen podido fundamentar su tutela.

Ante la controversia desatada, Gargarella propone una solución que nos parece la más viable, en tanto se aparta tanto del automatismo en favor de las sentencias de la Corte IDH como del chovinismo forense sostenido por la mayoría de los Jueces de la Corte Suprema argentina. En sus palabras:

La Corte argentina debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura[7].

En la línea de Gargarella, nos parece insostenible la posición según la cual la obligatoriedad de las decisiones de la Corte IDH radica en el hecho de que Argentina tomó la decisión soberana de ratificar la Convención Americana y de aceptar la jurisdicción contenciosa de un tribunal con sede en San José de Costa Rica. Una posición de esta naturaleza incurre en el mismo sofisma argumentativo cometido por la Corte Suprema argentina, dirigido a encontrar una relación de jerarquía entre principios constitucionales y obligaciones derivadas de tratados internacionales.

En el paradigma constitucional vigente, el fundamento de autoridad de las decisiones de un organismo supranacional de derechos humanos se encuentra en el potencial que tienen de optimizar ciertos valores y principios en favor de los ciudadanos y ciudadanas del país concernido. Dicha optimización tiende a coincidir con los propios valores y principios contenidos en los textos constitucionales, siendo el principio pro persona el verdadero Grundprinzip bajo el cual descansa el fundamento de autoridad de todo el ordenamiento jurídico, nacional e internacional.

Lamentablemente, la Corte Suprema obvió una interpretación dirigida a brindar una solución jurídica razonable, que confiriera la mayor protección posible a los derechos humanos de los señores Fontevecchia y D’Amico. Queda la expectativa de que la posición plasmada en la resolución de 14 de febrero sea modificada, para bien de las mencionadas personas y de todas aquellas que acuden a los órganos del SIDH.

[1] Para una explicación más amplia sobre los criterios de integración entre el derecho internacional y municipal, véase I. Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2003, Chap. 2.

[2] Véase http://agenciapacourondo.com.ar/secciones/ddhh/22099-zaffaroni-la-corte-suprema-declara-su-independencia-del-estado

[3] H. Kelsen, Pure Theory of Law (1960), University of California Press, 1967, Chapter VII.

[4] H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961), Oxford University Press, Chapter X, pp. 223-224. Texto original: [the] belief in the necessary existence of the legally unlimited sovereign prejudges a question which we can only answer when we examine the actual rules. The question for municipal law is: what is the extent of the supreme legislative authority recognized in this system? For international law it is: what is the maximum area of autonomy which the rules allow to states?

[5] Vale aquí mencionar que una cantidad considerable de Informes de Inadmisibilidad emitidos por la Comisión Interamericana se fundamenta precisamente en el hecho de que la pretensión de las partes peticionarias requiere que los órganos del SIDH reemplacen las autoridades nacionales competentes en la interpretación del derecho interno aplicable. Véase, por ejemplo, CIDH, Informe No. 66/14, Petición 1180-03. Inadmisibilidad. Germán Cristino Granados Caballero. Honduras. 25 de julio de 2014, párr. 36; Informe No. 45/04, Petición 369-01, Inadmisibilidad, Luis Guillermo Bedoya de Vivanco, Perú, 13 de octubre de 2004, párr. 41; Informe No. 16/03, Petición 346-01, Inadmisibilidad, Edison Rodrigo Toledo Echeverría, Ecuador, 20 de febrero de 2003, párr. 38.

[6] Véase, http://nohuboderecho.blogspot.com.br/2017/02/victor-abramovich-sobre-el-caso.html

[7] Véase, http://seminariogargarella.blogspot.com.es/2017/02/la-corte-suprema-y-los-alcances-de-las.html?m=1

Daniel Cerqueira, Oficial de Programa Sénior de DPLF