Por: Ursula Indacochea Prevost

Oficial de Programa Sénior de DPLF

Desígnanse jueces, dice el polémico Decreto 83/2015 que el 14 de diciembre pasado firmó Mauricio Macri, el electo Presidente de la República Argentina, para designar a dos integrantes de la Corte Suprema de Justicia de su país[1]. Utilizó para ello, un mecanismo excepcional previsto en la Constitución Nacional (en su artículo 99 inciso 4) que le permite nombrar directamente funcionarios “en comisión” –no sólo jueces- cuya designación requiera el acuerdo del Senado, y cuyas plazas vacantes ocurran durante el periodo de receso legislativo. Se trata –además- de nombramientos temporales, que expiran al fin de la legislatura siguiente. Mala maniobra política. Pero sobretodo, olvido mayúsculo de un protagonista esencial en todo proceso de elección de miembros de altas cortes: la sociedad civil.

Según el procedimiento regular, la Constitución Nacional argentina (artículo 99, inciso 4) otorga al Presidente la atribución de nombrar a los miembros de la Corte Suprema, con “previo acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto”. Es decir, se trata de un sistema de nombramiento que requiere al menos, dos cosas: deliberación, y un importante nivel de acuerdo político.

La etapa de preselección de candidatos a cargo de la Presidencia, se encuentra regulada desde el 2003, por el Decreto 222 del 16 de junio[2], que de cierto modo la racionaliza: incorpora un mecanismo para que los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil interesada, presenten “de modo fundado y documentado”, sus objeciones y observaciones sobre los pre-candidatos. Además, el Presidente puede pedir opinión a organizaciones, colegios e instituciones académicas y de derechos humanos, y debe solicitar a la autoridad competente que le informe si los candidatos han cumplido sus obligaciones tributarias. Con estos datos, el Presidente decide si eleva -o no- la candidatura al Senado, para su acuerdo.

Una vez en el Senado, los ciudadanos también pueden presentar observaciones por escrito sobre las calidades y méritos de los aspirantes, así como enviar preguntas para que les sean formuladas durante la audiencia pública donde serán entrevistados, antes de que la Comisión de Acuerdos emita un dictamen, y en base a ello, el Senado decida si le concede o no el acuerdo al Presidente[3].

Esta descripción, aunque se refiere a un procedimiento perfectible, permite comprender por qué la facultad presidencial prevista en el numeral 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional, cuando es utilizada para nombrar jueces (y particularmente, jueces de altas cortes), resulta incompatible con los estándares mínimos que el derecho internacional ha establecido para garantizar una designación transparente y en base al mérito[4]:

• En primer lugar, a diferencia del procedimiento regular, no existe una propuesta presidencial para acuerdo del Senado sino una designación propiamente dicha que no va precedida de procedimiento alguno. Es decir, la discrecionalidad en la designación es total.

Por ese motivo, la posterior decisión de Macri –posterior a la crítica generalizada de distintos sectores políticos- de “suspender la asunción” o “negociar con el Senado” algún tipo de confirmación o ratificación de los dos jueces supremos designados, resulta siendo solo una salida política, antes que jurídica.

 Una consecuencia asociada a este punto, es que no hay necesidad de motivar la elección. En el caso concreto, el Decreto 83/2015 fue justificado en la necesidad de completar la composición de la Corte Suprema, pero no contiene un razonamiento detallado para cada candidato, respecto de cada uno de los aspectos del perfil del juez supremo argentino.

• En segundo lugar, esta vía se caracteriza por una absoluta opacidad respecto de las razones que motivan la designación presidencial. Por tanto, al margen de las dos últimas designaciones, nada garantiza que la decisión del Presidente responda al mérito, y es altamente probable que no sea así. Tampoco hay garantías de que los jueces nombrados sean idóneos para ejercer el cargo, es decir, que tengan las capacidades y atributos necesarios para ejercer la más alta magistratura del país.

 Esta idoneidad exige algo más que excelencia académica y profesional. Ser un renombrado jurista no es suficiente. El perfil se completa con otras cualidades como la integridad y honorabilidad, el compromiso con los derechos humanos y la democracia, la capacidad para comprender las consecuencias políticas y sociales de sus decisiones, la habilidad analítica y la capacidad para el razonamiento práctico, entre otras. Todas estas cualidades deben ser objetivamente determinadas.

• En tercer término, la designación de magistrados supremos “por comisión” elimina por completo la participación de la sociedad civil, pese a que se trata de un asunto de alto interés público. Esta participación no es solamente una exigencia procedimental, sino una exigencia sustancial de la democracia deliberativa, que en términos sencillos, exige que toda decisión adoptada democráticamente sea el producto de una deliberación en la que se escuche la voz de todos los posibles afectados. Escuchar lo que la sociedad civil tiene que decir sobre los futuros jueces supremos, es esencial cuando los procedimientos de selección y nombramiento están en manos de autoridades políticas.

 En este tipo de designación, tal punto de vista queda invisibilizado y anulado por la discrecionalidad política. Con ello, la elección no solo pierde en legitimidad, sino que se prescinde de una herramienta esencial para el conocimiento de los antecedentes de los candidatos.

• Por último, la naturaleza temporal del cargo genera inestabilidad en los nuevos jueces supremos, y los hace altamente vulnerables a las presiones políticas, afectando su independencia judicial. La experiencia comparada contiene innumerables ejemplos que demuestran que jueces inestables y que pueden ser fácilmente removidos de sus cargos, pueden ceder más fácilmente a las exigencias de grupos de poder, que aquellos a quienes se les garantiza permanencia y estabilidad. Además, los nombramientos temporales son el hábitat perfecto de la corrupción, pues los funcionarios –sean jueces o no- tienen poco o nada que perder.

Por estas razones, más allá de que esta forma de nombramiento esté regulada en el ordenamiento argentino (y pueda afirmarse, desde el punto de vista del derecho interno, que tiene cobertura de rango legal), las serias deficiencias que presenta en abstracto, comprometen definitivamente su validez desde la perspectiva del derecho internacional, lo que podría extenderse incluso a las decisiones jurisdiccionales específicas que adopten los jueces así designados.

En su informe Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado que para garantizar la independencia de los operadores de justicia, los procesos de selección deben ser adecuados, enfatizando que si éstos no respetan ciertos parámetros básicos “el régimen de selección y nombramiento podría facilitar un alto grado de discrecionalidad por parte de las autoridades que participan en el proceso, en virtud de los cual, las personas escogidas no serían necesariamente, las más idóneas”[5].

Entre estos parámetros, se encuentra la transparencia del procedimiento, que se traduce -entre otras cosas- en su apertura al escrutinio de la sociedad civil, que la CIDH considera fundamental cuando (i) se trata de la selección de jueces de las más altas jerarquías y (ii) ésta elección está a cargo de autoridades políticas como el ejecutivo o el legislativo[6], como ocurre en el caso argentino.

Actualmente, el Decreto 83/2015 ha sido declarado inconstitucional por un juez federal, quien ha dictado una medida cautelar interina que suspende provisionalmente sus efectos, y además le ordena a la Corte Suprema de Justicia “que se abstenga de prestarle juramento” a los dos nuevos jueces supremos[7]. Sin embargo, el problema subsiste más allá de este desafortunado episodio, mientras se siga interpretando que este riesgoso mecanismo del artículo 99.19 de la Constitución Nacional argentina, puede ser usado para el nombramiento de magistrados. ¿Qué hacer, entonces?

La solución no se encuentra, en nuestra opinión, en intentar “regularizar” el nombramiento realizado por el Decreto 83/2015, de modo que los dos juristas nombrados sean ratificados o confirmados por el Senado, cuando finalice el receso. Esta solución, seguiría manteniendo a la sociedad civil al margen de la decisión, y burlaría el procedimiento establecido en el Decreto 222/2003. La única salida posible parece ser la inevitable derogación del decreto cuestionado, y la reconducción de las pre-candidaturas de Rosenkrantz y Rossati, al procedimiento regular de selección y nombramiento, lo que supone exponerlos al escrutinio público y aceptar la deliberación sobre sus cualidades. Es una decisión difícil, es cierto. Pero el costo de la equivocación, puede ser mucho menor que la recompensa que significa para Argentina, la certeza de transitar nuevamente, y tras largo tiempo de extravío, por el camino de la institucionalidad.

[1] Los designados fueron Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti. El decreto está disponible en: http://todosobrelacorte.com/wp-content/uploads/2015/12/Decreto-83_2015-Designaci%C3%B3n-Rosenkrantz-y-Rosatti.pdf

[2] Disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/85000-89999/86247/norma.htm

[3] El procedimiento ante el Senado se encuentra regulado en los artículos 22 bis, 22 ter, y en el capítulo IV de título VIII de su Reglamento, disponible en: http://www.senado.gov.ar/reglamento

[4] Sobre estos estándares, ver: Due Process of Law Foundation, Lineamientos para una selección de integrantes de altas cortes de carácter transparente y basada en los meritos. Disponible en: http://www.dplf.org/sites/default/files/seleccion_de_integrante_de_altas_cortes.pdf

[5] CIDH, Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia: hacia el fortalecimiento del acceso a la Justicia y el Estado de Derecho en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.Dic.44, el 5 de diciembre de 2013, párr. 56.

[6] Párrafo 80

[7] La resolución del juez federal puede ser consultada en este enlace: http://justicialegitima.org/noticias/suspenden-los-nombramientos-por-decreto-en-la-corte-suprema-869.html