Suprema Corte de México ordena al Congreso legislar sobre consulta indígena

Poder Judicial ha cruzado la línea que separa la obligación de adecuar la legislación interna en materia de derechos humanos y la autonomía de los pueblos indígenas

Naayeli Ramírez Espinosa* y Daniel Cerqueira**

Publicado originalmente en el Blog del CEC.

El pasado 10 de junio la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ordenó al Congreso Federal emitir una ley que reglamente el derecho a la consulta previa, libre e informada (CPLI). Dictada en el marco de una acción de amparo presentada por tres personas indígenas, la sentencia se fundamenta en el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales, y en el artículo 2° de la Constitución Federal mexicana, los cuales consagran el referido derecho fundamental de los pueblos indígenas. La resolución de la SCJN comparte los parámetros de una sentencia emitida por la judicatura federal el año pasado, dirigida al estado de Oaxaca, que ordenaba al congreso local adoptar una ley sobre CPLI. El 22 de febrero del presente año el congreso de Oaxaca dio cumplimiento a esta sentencia y publicó la Ley de Consulta Previa Libre e Informada de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas.

Antes de Oaxaca, Durango y San Luis Potosí ya habían adoptado leyes reglamentando la CPLI, las cuales contienen una serie de disposiciones que se apartan de los parámetros internacionales. Pero pese a que el contenido de la ley oaxaqueña está más alineado a las obligaciones previstas en el Convenio 169 de la OIT y demás instrumentos aplicables, la reglamentación legislativa de la CPLI presenta una serie de desafíos que, a nuestro juicio, desaconsejan una solución vertical emanada del Poder Judicial y/o Legislativo.

La reciente decisión de la SCJN busca llenar algunas lagunas del ordenamiento jurídico mexicano sobre cómo las diferentes instancias del Estado Federal deben cumplir con los estándares constitucionales e internacionales en materia de CPLI. Entidades estatales en México y en otros países han apostado igualmente por la adopción de una ley como mecanismo de implementación del citado derecho. En 2016, por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México emitió la Recomendación No. 27/2016, instando al Congreso de la Nación legislar sobre la materia.

Fuera de México, en mayo de 2017 la Corte de Constitucionalidad de Guatemala emplazó al Congreso para que adoptara una ley de consulta previa en el plazo de un año, lo cual aún no ha sido cumplido. Desde entonces, diferentes proyectos de ley discutidos en el Congreso guatemalteco y una guía operativa del Poder Ejecutivo para la implementación de la consulta han sido ampliamente criticados por organizaciones y pueblos indígenas, tanto por su contenido como por la ausencia de participación efectiva de tales pueblos.

De la experiencia en otros países de la región, se puede afirmar que la reflexión sobre los pros y contras de la adopción de una ley sobre CPLI requiere indagar la posición de los pueblos y organizaciones indígenas sobre la mejor forma de cobrar eficacia a este y otros derechos fundamentales de los cuales son titulares. Cabe aquí recordar que, bajo los parámetros internacionales y del Derecho Constitucional Comparado, la consulta previa es un derecho autoejecutable, es decir, su aplicación surte efectos inmediatos y no depende de una norma habilitante.

La experiencia regional indica, en efecto, que la reglamentación de la CPLI no resuelve per se los problemas operativos en la aplicación de dicho derecho, además de incrementar la desconfianza de organizaciones indígenas hacia el Estado, cuando normas de alcance general son impuestas verticalmente. En países como Perú, que cuenta con una ley y un reglamento, los procesos de consulta siguen siendo conducidos al margen de los estándares internacionales, y sin buscar el establecimiento de una relación de buena fe con las comunidades consultadas.

Parte del problema radica en el espacio privilegiado que la CPLI ha ocupado en la agenda legislativa y producción jurisprudencial en la mayoría de los países de América Latina, como si dicho derecho fuera la panacea para la consolidación de una relación más armónica entre pueblos indígenas y Estado. En muchos países, los tribunales y legislaturas continúan enfocando la mayor parte de sus esfuerzos en el derecho a la consulta previa, dejando de lado la producción normativa necesaria para garantizar otros derechos sustantivos de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales.

En México, comunidades, organizaciones y personas indígenas han traído a las cortes argumentos para avanzar a la interpretación a su derecho a la libre determinación, a un medio ambiente sano, garantizar la integridad de sus territorios, pero las decisiones de las cortes federales y estatales han ignorado esos argumentos y se han enfocado en la interpretación al derecho a la consulta. De los cientos de procesos de consulta en los últimos cinco años, sólo un par se han llevado a cabo según los estándares internacionales. Las consultas realizadas por orden judicial no se han ejecutado o presentan considerables deficiencias.

A finales de 2018 y principios de 2019, DPLF y organizaciones aliadas produjeron dos informes con el propósito de arrojar algunas luces a la discusión sobre las desventajas de la adopción de una ley general sobre consulta previa y sobre la necesidad de enmarcar este y otros derechos en el reconocimiento más amplio de la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas. A partir de un análisis comparativo regional y de la forma como se han llevado a cabo algunos procesos de consulta derivados de sentencias judiciales en México, el primer informe, publicado con Oxfam-México, concluye que:

A diferencia de otros ámbitos de los derechos humanos […] en el caso de la CPLI es imposible generalizar la forma de actuación estatal. Lo anterior, debido a que el tipo de impacto varían sustancialmente de acuerdo con el tipo de actividad económica o decisión estatal que debe ser consultada. Por otro lado, no es posible imponer los mismos tiempos, condiciones y procedimientos a todas las comunidades indígenas, en tanto no comparten las mismas formas de toma de decisión, cosmovisión e instituciones jurídico-políticas.

La existencia de ciertas disposiciones legales tiende a aclarar aspectos fundamentales de la actuación estatal en los procesos de consulta, tales como los ministerios y secretarías intervinientes; presupuesto asignado; rol de instituciones nacionales de derechos humanos, ministerios, secretarías y direcciones con mandato de protección de los derechos de los pueblos indígenas, entre otros. Sin embargo, la adopción de leyes generales o reglamentos no son la única forma de implementar la consulta y CPLI […].

La adopción de leyes específicas es un ejercicio inocuo si los gobiernos no asumen políticas públicas de franco respeto por los derechos de los pueblos indígenas. En esta línea, si la seguridad jurídica es uno de los ejes de la discusión en torno a la adopción de una ley de consulta en México, no se debe perder de vista la demanda de los pueblos indígenas del país para que sus territorios sean debidamente demarcados, titulados y respetados tanto por los Estados como por las empresas inversionistas. La seguridad jurídica de los pueblos indígenas sobre sus territorios es esencial para la eficacia de cualquier proceso de consulta […].

Finalmente, cualquier iniciativa de implementación normativa de la consulta y CPLI debe partir de los verdaderos titulares de dicho derecho fundamental. La imposición vertical de una ley o, incluso, de la deliberación en torno a iniciativas de una ley general sobre consulta y CPLI conlleva, invariablemente, al fracaso del proceso y agrava las distensiones en la relación entre pueblos indígenas y el Estado.

Publicado conjuntamente con el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Fundar, el segundo informe explica que concentrar los esfuerzos estatales únicamente en el derecho a la consulta sin robustecer otras garantías, ni legislar para el ejercicio de los derechos sustantivos a la libre determinación, territorio y acceso a la justicia no ha permitido el avance en la materia de derechos humanos colectivos ni la resolución a las demandas de comunidades, organizaciones y pueblos indígenas en la región.

En su reciente decisión, la SCJN decidió refrendar la fórmula que se ha probado insuficiente y quizás inadecuada en la defensa de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. El engrose final de la sentencia aún no está disponible, pero estimamos que una tarea de esta magnitud con el alcance requerido deberá contar con un período considerable de estudio y evaluación por parte de los actores políticos y organizaciones indígenas, y de un proceso de consulta y participación desde los pueblos indígenas conforme a los estándares internacionales.

A juzgar por lo ocurrido en otros países, la llamada consulta sobre la consulta en México tiende a enfrentar un largo y complejo proceso que no necesariamente deslindará en la promulgación de una ley. Perú es el único país del continente en donde se adoptó, en agosto de 2011, una ley general sobre CPLI, pero bajo condiciones muy distintas a las vigentes en México. La ley peruana fue una exigencia de los pueblos y organizaciones indígenas que aglutinaron sus demandas en el llamado Pacto de Unidad. Varias de ellas se sintieron defraudadas luego de la adopción del Reglamento de la Ley de Consulta, en tanto varias disposiciones vaciaron de contenido los derechos y garantías previstos en la ley. Pese a que la ley peruana es considerada por muchos un hito en la implementación normativa de la CPLI, la existencia de reglas más claras y de una mayor institucionalidad en materia de consulta previa sigue siendo insuficiente para solventar los conflictos socioambientales derivados de la concesión de proyectos de inversión en territorios indígenas en Perú.

Es así como la experiencia peruana ha llevado a organizaciones indígenas de otros países, incluyendo México, a apostar por una agenda de derechos que prescinda de la discusión sobre una ley de consulta y se concentre en fortalecer la autonomía de los pueblos y comunidades sobre sus territorios y recursos naturales.

 

*Naayeli Ramírez Espinosa es Consultora de DPLF.

**Daniel Cerqueira es Director del Programa Derechos Humanos y Recursos Naturales de DPLF.

 

Foto: SCJN durante sesión en línea sobre la Reforma Constitucional y Legal en Felipe Carrillo Puerto.

Acerca de Justicia en las Américas

Este es un espacio de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF, por sus siglas en inglés) en el que también colaboran las personas y organizaciones comprometidas con la vigencia de los derechos humanos en el continente americano. Aquí encontrará información y análisis sobre los principales debates y sucesos relacionados con la promoción del Estado de Derecho, los derechos humanos, la independencia judicial y el fortalecimiento de la democracia en América Latina. Este blog refleja las opiniones personales de los autores en sus capacidades individuales. Las publicaciones no representan necesariamente a las posiciones institucionales de DPLF o los integrantes de su junta directiva. / This blog is managed by the Due Process of Law Foundation (DPLF) and contains content written by people and organizations that are committed to the protection of human rights in Latin America. This space provides information and analysis on current debates and events regarding the rule of law, human rights, judicial independence, and the strengthening of democracy in the region. The blog reflects the personal views of the individual authors, in their individual capacities. Blog posts do not necessarily represent the institutional positions of DPLF or its board.

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