Por: Daniel Cerqueira

Artículo publicado originalmente en el #20 de la revista AportesDPLF

Read English version here

En las últimas décadas, los órganos supranacionales de derechos humanos han desarrollado varios estándares sobre la atribución de responsabilidad a los Estados en virtud de actos de particulares. Aunque la mayoría de esos estándares se relacionan con violaciones perpetradas por individuos organizados bajo una lógica paraestatal (v.g., grupos paramilitares), ha habido desarrollos recientes sobre la conducta de otras categorías de particulares, incluyendo empresas, que se favorecen de acciones u omisiones estatales. Ante la ausencia de un tratado internacional dirigido a regular específicamente las violaciones cometidas por empresas, han sido los órganos supranacionales de derechos humanos los que han buscado interpretar los instrumentos vigentes con el fin de abordar las obligaciones de los Estados huéspedes de las actividades de las empresas y, en menor medida, las de los Estados de origen.

Hasta la fecha, el resultado más palpable de las discusiones en los foros intergubernamentales sobre el tema empresa y derechos humanos son los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el 2011. En junio de 2014 se creó un grupo de trabajo al interior del referido Consejo, cuyo desenlace aún es impredecible. Su mandato consiste en proponer el texto de un tratado vinculante sobre “las empresas y transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”. Pese a esos desarrollos recientes en los órganos políticos de la ONU, han sido sus relatorías temáticas y órganos de aplicación de tratados de derechos humanos los que han contribuido de forma más pronunciada al debate sobre empresas y derechos humanos. Uno de los aspectos más importantes de dicho debate es la responsabilidad extraterritorial de los Estados de origen de las empresas que cometen violaciones ya sea directamente o por medio de políticas corporativas condescendientes con las violaciones cometidas por sus subsidiarias en terceros países.

En contraste con los avances alcanzados en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, los debates en el Consejo Permanente y otros órganos políticos de la Organización de Estados Americanos (OEA) son aún bastante incipientes. Por otro lado, los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) no han hecho pronunciamientos específicos sobre la responsabilidad extraterritorial por violaciones de derechos humanos derivada de acciones de empresas. Considerando lo anterior, el presente ensayo busca analizar los elementos más relevantes del marco normativo y jurisprudencial del SIDH que pueden servir al análisis de la responsabilidad internacional de los Estados de origen de las empresas que cometen violaciones de derechos humanos en terceros países.

Las obligaciones de respeto y garantía frente a actos de particulares bajo el derecho internacional de los derechos humanos

Como regla general, las disposiciones de los instrumentos interamericanos que regulan las obligaciones de respeto y garantía[1] de los derechos humanos siguen un léxico similar a las de otros sistemas regionales y a las del sistema universal. Al igual que la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre no contiene una cláusula general sobre las obligaciones de respeto y garantía. Tales cláusulas generales se convirtieron en tendencia en los instrumentos de derechos humanos sobre todo a partir de la década de 1960. Es así que mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) contienen disposiciones introductorias con un fraseo específico sobre las referidas obligaciones, el artículo primero del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950) es mucho más acotado, haciendo alusión solamente al deber de respeto, omitiendo la palabra “garantía”.

Al margen del lenguaje utilizado en los respectivos instrumentos internacionales, los órganos supranacionales de derechos humanos han abordado las obligaciones estatales a partir de tres elementos principales: respetar, proteger y garantizar. La obligación de respetar se remonta al paradigma del constitucionalismo liberal de la primera mitad del siglo XIX, en el que los gobiernos debían abstenerse de violar las libertades fundamentales de sus ciudadanos. Progresivamente, esa acepción abstencionista fue complementada con la obligación de proteger y garantizar los derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales. En esta línea, el paradigma abstencionista se expandió hacia la obligación estatal de tomar medidas positivas, legislativas, judiciales o de otra índole, con el fin de brindarle eficacia a los derechos humanos[2].

En el ámbito constitucional, la doctrina del Drittwirkung der Grundrechte pasó a sostener el deber de protección y garantía de los derechos fundamentales no solo en la relación Estado-individuos, sino entre particulares. Desarrollada a finales de la década de 1950 por el Tribunal Federal Constitucional alemán, dicha doctrina influenciaría el Poder Judicial en varios Estados fundados en constituciones sociales de derecho. En el ámbito internacional, mientras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) asimiló implícitamente la doctrina del Drittwirkung desde la década de 1980[3], los demás órganos supranacionales emplearían una doctrina bastante similar décadas más tarde[4].

En el SIDH, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido que el deber de investigar las violaciones de derechos humanos cometidas por particulares se desprende tanto de la Convención[5] como de la Declaración Americana[6]. El carácter erga omnes de las obligaciones de proteger y garantizar los derechos humanos se encuentra presente en la jurisprudencia de la Corte IDH desde sus primeras decisiones[7], habiendo sido ampliada en la decisión sobre el caso Blake vs. Guatemala[8]. En la Opinión Consultiva Nro. 18/03, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes[9], la Corte IDH se refirió de manera expresa al llamado “efecto horizontal de los derechos humanos” al evaluar la obligación que tienen los Estados de garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación en la relación entre empleadores y trabajadores migrantes. De lo anterior se desprende que los Estados partes del SIDH tienen la obligación de adoptar medidas positivas con el fin de garantizar los derechos humanos, incluso con relación a la efectiva o potencial violación por parte de particulares[10] .

La responsabilidad extraterritorial en la jurisprudencia del SIDH

A través de su monitoreo a la situación de los derechos humanos en los países, la CIDH se ha referido, desde la década de 1980, a violaciones cometidas por un determinado Estado en el territorio de otros. En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile de 1985, por ejemplo, la CIDH se pronunció sobre el asesinato de dos ex altos funcionarios del gobierno de Salvador Allende por parte de agentes de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) en Estados Unidos y Argentina[11]. En similar sentido, la CIDH observó el contexto de amenazas y hostigamiento contra ciudadanos de Surinam en Holanda, proferidas por agentes estatales surinameses[12].

En el marco del sistema de peticiones y casos, son dos los supuestos en los que la CIDH ha abordado la obligación estatal por actos cometidos en territorio extranjero: 1) cuando los actos u omisiones tienen efecto fuera del territorio del Estado denunciado[13] o 2) cuando la persona o el presunto transgresor de una obligación internacional se encuentra bajo la autoridad o el control efectivo del Estado denunciado[14]. En esa línea, la CIDH ha establecido que tanto la Declaración Americana[15] como la Convención Americana[16] tienen aplicación extraterritorial respecto de actos de ocupación militar, acción militar y detención extraterritorial.

Aunque la misma Carta fundadora de la OEA establece que las empresas transnacionales deben someterse a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales de los países donde operan[17], no hay pronunciamientos en el marco del sistema de peticiones y casos en los que los órganos del SIDH establezcan parámetros para la asignación de responsabilidad de un Estado por actos de empresas en el territorio de terceros países. Bajo los estándares interamericanos vigentes, los actos de las empresas llevados a cabo en el extranjero no se consideran atribuibles directamente a su Estado de origen a menos que aquéllas ejerzan atribuciones de autoridad gubernamental con el apoyo y la cooperación del Estado[18]. Pese a dicha laguna, los estándares ya desarrollados sobre la obligación de respeto, protección y garantía frente a actos de particulares, aunados a pronunciamientos más específicos sobre la responsabilidad extraterritorial por parte de órganos de otros sistemas de adjudicación internacional, permiten excluir una definición meramente territorial de jurisdicción.

Algunos tribunales internacionales han admitido excepciones al criterio de que las entidades privadas son distintas del Estado, en casos en que un gobierno establece una política de control absoluto respecto de una industria[19] o cuando la empresa respectiva ejerce potestades públicas al realizar la actividad concesionada[20]. Por otro lado, parece existir un margen en el derecho internacional para la atribución de responsabilidad que requiere profundizar los conceptos de: i) apoyo, aquiescencia o tolerancia frente a actos de particulares y ii) vínculo entre la infracción internacional y la autoridad del Estado denunciado[21]. Con respecto al primer elemento, existe en el SIDH una serie de precedentes que, si bien se refieren al apoyo o aquiescencia a violaciones cometidas dentro la jurisdicción del mismo Estado denunciado[22], podrían ser aplicados en casos de violaciones perpetradas en el territorio de otros países pero cuyo apoyo o aquiescencia provienen del Estado denunciado. En cuanto al nexo entre los actos de particulares y el Estado de origen, el SIDH podría tomar como base el avance alcanzado en el sistema europeo, donde el TEDH ha señalado que la tolerancia de las autoridades de un Estado respecto de actos de particulares que vulneran derechos de terceros en el territorio de otro país, podría dar lugar a la responsabilidad del primero[23].

Consideraciones finales

Si bien el marco internacional de protección de los derechos humanos fue diseñado en un contexto histórico en que las empresas no jugaban un rol preponderante en la gobernanza de los derechos humanos, se puede decir que al día de hoy hay un sinnúmero de violaciones de derechos humanos cometidas gracias a la actuación directa u omisiones de empresas transnacionales. Las posibilidades de violaciones a derechos humanos en el ámbito corporativo son probablemente más variadas y potencialmente tan graves como las que suelen ser perpetrados por agentes estatales. Ante esta realidad, los órganos supranacionales de derechos humanos han buscado desarrollar nuevos parámetros interpretativos de los instrumentos vigentes en aras de evaluar nuevas situaciones, en las que el rol de las empresas y sus países de origen es fundamental para abordar la complejidad de las violaciones cometidas por parte de corporaciones.

A partir de la descripción de la forma como los órganos del SIDH han abordado el contenido de las obligaciones de proteger y garantizar los derechos humanos, y algunos pronunciamientos que reconocen excepciones a la acepción meramente territorial de jurisdicción, se evidencian algunos estándares que podrían ser aplicados al análisis de violaciones cometidas por empresas, favorecidas por políticas, prácticas u omisiones de sus países de origen. Pero para que dicho marco normativo y jurisprudencial provea respuestas efectivas al fenómeno cada vez más recurrente de violaciones cometidas por empresas transnacionales, es esencial que la CIDH priorice la tramitación de peticiones individuales en que se plantee la responsabilidad extraterritorial y, por medio de todos sus pilares de trabajo (protección, promoción y monitoreo) aborde el referido tema.

[1] A los fines del presente ensayo, no viene al caso explicar exhaustivamente la definición de obligación de garantía. Es suficiente con definirla a partir del deber estatal de prevenir, investigar y sancionar la violación de derechos humanos, así como proveer los mecanismos de reparación correspondientes.

[2] Una manifestación de esta tendencia en el derecho internacional positivo puede ser encontrada en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (1980). Su artículo primero señala que los Estados partes “reconocerán los derechos, deberes y libertades contemplados en esta Carta y se comprometerán a adoptar medidas legislativas o de otra índole con el fin de llevarlos a efecto”.

[3] Ver, por ejemplo, TEDH. Young, James and Webster v. The United Kingdom, 13 de agosto de 1981; y X and Y v. Netherlands, 26 de marzo de 1985. Para una explicación detallada sobre la doctrina del Drittwirkung y su incorpo- ración a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ver Engle, E. (2009, 1 de octubre). Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung). Hanse Law Review, vol 5, pp. 165-173. Disponible en http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1481552

[4] Ver, por ejemplo, Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Wi- lliam Eduardo Delgado Páez v. Colombia, CCPR/C/39/D/195/1985, 12 de julio de 1999, párr. 5.5 (por fallar en su obligación de prevenir asesinatos en aquellos casos en donde existe suficiente evidencia del riesgo de la pérdida de la vida) y CEDAW. Ms. A.T. v. Hungary, 26 de enero de 2005, párr. 9.3 (por fallar en su obligación de garantizar las estructuras adecuadas y la protección jurídica para evitar los casos de violencia doméstica contra la mujer)

[5] CIDH. Simone André Diniz. Caso 12.001. (Brasil). Informe de Fondo No. 66/06 de 21 de octubre de 2006, párr. 101.

[6] CIDH. Jessica Lenahan (Gonzáles) et al. Caso 12.626. (Estados Unidos). In- forme de Fondo No. 80/11 de 21 de julio de 2011, párr. 130 (establece que los Estados pueden ser responsables por las violaciones de su deber de investigar y sancionar casos de violencia doméstica bajo la Declaración Americana).

[7] Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No.04, párr. 176.

[8] Corte IDH. Caso Blake v. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996. Serie C No.27

[9] Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes. Opinión Con- sultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, párrs. 140, 147 y 150.

[10] Para un análisis de la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH en tor- no a la obligación estatal de garantizar los derechos humanos en la relación entre particulares, ver Mijangos y González, J. (2008, enero). The doctrine of the Drittwirkung der Grundrechte in the case law of the Inter-American Court of Human Rights. InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Dis- ponible en http://www.indret.com/pdf/496_en.pdf

[11] CIDH. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile. Ca- pítulo III, Derecho a la Vida, literal C. Muertes Ejecutadas Fuera de Chile. OEA/Ser.L/V/II.77, rev.1, 8 de mayo de 1985.

[12] CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Surinam. Capítulo V, Libertad de Residencia y Tránsito, literal E. Consi- deraciones Especiales: Ataques Terroristas a la Comunidad Surinamesa en Exilio, OEA/Ser.L/V/II.66.Doc. 21, rev.1, 2 de octubre de 1985.

[13] Ver, CIDH. Saldaño. (Argentina). Informe No. 38/99 de mayo de 1999, pá- rrs. 15-20 y CIDH. Franklin Guillermo Aisalla Molina (Ecuador). Petición Interestatal PI-02. (Colombia). Informe de Admisibilidad No. 112/10 de 21 de octubre de 2010 (“los Estados no solamente pueden ser responsables por los actos u omisiones en aquellos casos en donde ejerzan jurisdicción…. los derechos humanos son inherentes a los seres humanos y no se encuentran basados en ciudadanía o localización…cada Estado americano tiene la obligación de respetar los derechos de las personas dentro de su territorio y de aquellas que se encuentren en el territorio de otro Estado, pero sujetas al control de sus agentes”).

[14] Ver, CIDH. Saldaño. (Argentina). Informe No. 38/99 de mayo de 1999, pá- rrs. 17-20

[15] CIDH. Armando Alejandre Jr. y otros. Caso 11.589. (Cuba). Informe No. 86/99 de 29 de septiembre de 1999; y CIDH. Decisión sobre la solicitud de medidas cautelares (Detenidos en la Bahía de Guantánamo, Cuba), 12 de marzo de 2002.

[16] CIDH. Franklin Guillermo Aisalla Molina (Ecuador). Petición Interestatal PI-02. (Colombia). Informe de Admisibilidad No. 112/10 de 21 de octubre de 2010.

[17] El artículo 36 de la Carta de la OEA establece que “las empresas transna- cionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores y a los tratados y convenios internacionales en los cuales éstos sean Parte y, además, deben ajustarse a la política de desarrollo de los países receptores”.

[18] Crawford, J. (2002). The International Law Commission ́s articles in State Responsibility, Introduction, text and commentaries, p. 112.

[19] Phillips Petroleum Co. Iran v. Iran et. al. Iran-U.S. C.T.R. 1989, parr. 91-100 (explica que el gobierno iraní asumió el control completo de la industria petrolera, incluida una política en donde el National Iranian Oil Company firmaría contratos petroleros en nombre del gobierno).

[20] Corte IDH. Caso Ximenes Lopes v. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C. No. 149.

[21] CIDH. Ejecuciones Extrajudiciales. Guatemala. Informe medidas provisionales 39/00 de 13 de abril de 2000, párr. 227. (“El poder judicial demostró su incapacidad y falta de cooperación en jugar su rol en la identificación, enjuiciamiento y penalización de los responsables. Cuando una práctica como esta, atribuible al Estado o respecto de la cual hubo aquiescencia, puede ser establecida, y el caso particular se puede vincular a dicha práctica, ese vínculo define la naturaleza y alcance de las peticiones, y ayuda a establecer la veracidad de los hechos alegados”) y Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 126

[22] Corte IDH. Caso Ríos y otros v. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.

[23] TEDH. Cyprus v. Turkey, 10 de mayo de 2001, párr. 81.